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信托收据法律风险和对策上海市乐川律师事务所 万晓芳律师
信托收据（Trust receipt ）的界定颇富争议，因为各国在委托人——银行对信托财产——进口货物的权利有不同的主张，因此信托收据的含义也就各有不同。一般而言，所谓信托收据是指：为了进口或本地购货融资，由进口商或本地购货商与提供融资的银行所签署的协议，协议表明进口商或本地购货商作为银行的代理人（受托人）为银行处理（出售）货物，因进口商该行为所带来的利益应优先用于偿还银行提供融资所产生的债权。⑴在远期信用证和即期信用证叙作押汇业务中，凭信托收据放单是银行的一个基本做法。国内银行已有多年的信托收据实践，因信用证融资导致的信用证垫款纠纷或进口押汇纠纷也随之大量涌现。信托收据的法律性质、成立要件、受托人违反信托约定后的救济、贸易融资中的保证人的责任以及信托文件应当注意哪些约定等问题，是本文作者试图讨论的内容。
在探讨这些问题之前，应当先澄清一个问题，即银行在对外付款以后，对单据/单据项下的货物取得了什么权利？银行为进口商提供贸易融资后，银行与进口商之间形成了债权债务关系，银行是债权人而进口商是债务人。在银行实务中使用的融资文件中，一般都确认银行对提单享有质权，这满足了《担保法》第六十四条关于质押合同应当以书面形式订立的要求。随后，银行因对外付款而取得了出口商交付的单据，包括提单。提单是物权凭证（本文不讨论记名提单是否是物权凭证这一问题），银行占有提单，则满足了《担保法》六十四条第二款“质押合同自质押物移交于质权人占有时生效。”银行取得了有效的质权。在广州海事法院最近判决的一宗无单放货的案件中，明确承认开证行在单据上的质押权。（2）该判决书明确判决说：“本案所涉提单依据信用证交易通常程序流转，在开证申请人未付款赎单的情况下，提单作为债权担保而为开证行所占有，开证行因此对提单享有质权。开证行是受开证申请人的委托而与受益人建立信用证关系的，开证行垫付货款接受提单应视为其代表开证申请人而为，故从受益人角度而言，货物所有权已经转移为开证申请人享有。但开证申请人只有通过付款赎单，合法持有提单，才享有完整的提单项下的物权，在水果公司（进口商）付款赎单以前，应确认原告（开证行）是提单的合法持有人，对本案所涉提单享有质权。在权利质押的法律关系中，原告是质权人，水果公司是出质人，质押的标的是提单。”
至于银行是否会取得对单据/单据项下货物的所有权，笔者认为银行取得所有权既没有根据，又会带来不妥，将在本文后述。
信托收据本质上建立了信托法律关系，银行是委托人而进口商是受托人。我国《信托法》对信托的定义为：“是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理和处分的行为。”凡是有金钱价值的东西，都可以作为信托财产，比如动产和不动产，物权和债权，股票和债券等有价证券。那么，银行所取得的质权是否可以做为信托财产呢？笔者认为是可以的。质权是担保物权的一种，具有财产价值。《信托法》第七条规定，“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。”质权即是财产权利的一种。
英美法下，质权设置信托是没有法律障碍的，也不影响银行的质权持续存在。法官Astbury认为：“银行的质权在存放提货单和其他所有权文件时已经完全得到。这些信托书只是这些事情的记录：银行授予公司接受的权力，说明出质人受权代受质人变卖货物的条款。银行的质权和他作为受质人的权利根本不是根据这些文件所产生的，而是根据原来的质权所产生的[见‘哈伯德’案（Ex parte Hubbard）]。银行作为受质人有权不时变卖有关的货物，让变卖专家（在这宗案里，出质人）进行，对银行来说是更方便的事，而全国各地的惯例都是这样的。他们明显有权这样做，把提货单及其他所有权文件交出让他人变卖，丝毫不影响他们的质权[见‘西比银行诉波音特’案（North Western Bank v Poynter）]” 。（3）由此论断可知，信托收据是出质人进口商和受质人银行以质押关系为基础建立的信托关系，在信托收据签署之前已经有担保物权关系的存在。它也不是以所有权的转移为基础的，即进口商没有将货物的所有权转移到银行身上。
那么，在我国《担保法》和《信托法》下，质权是否可以设立信托呢？主流的观点认为是不可以的，或者至少认为质权和信托不可以并存。这种观点认为，其一，“我国《担保法》所确立的质押法律关系中，质权人对货物的权利是以质权人对物权凭证的控制为前提的，一旦将物权凭证交付出质人，则会危及质押法律关系的合法有效。”（4）其二，“我国《信托法》也不支持以质押担保关系建立起来的信托法律关系，《信托法》要求信托人必须拥有信托财产的所有权。”（5）
笔者认为，这两个理由都是不成立的。
评论
首先，关于信托财产必须是委托人拥有所有权的财产问题。单纯从《信托法》第七条关于信托财产的规定似乎并不能得出这样的结论。相反，债权、股权等都可以设立信托，这些权利显然不是所有权。在我国国务院试点批准的个人住房抵押贷款证券化业务中，银行将享有抵押权的债权设立信托，由受托人－信托公司发行资产支持证券，并将证券出售给投资者。这种信托安排下，信托财产显然不是对住房的所有权，而是有担保的债权。质权是合法的财产权利，可以设置信托。
其次，关于占有问题。我国担保法确实要求质押合同生效的条件是质物交付给质权人，即应当转移占有。《担保法》第六十四条“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”，第七十六条关于权利质押“质押合同自权利凭证交付之日起生效”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十七条：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。”重申了这一生效条件。但是，质权人是否应当持续占有质物呢？如果质权人随后丧失了对质物的占有，是否质权随之丧失呢？答案是否定的。上述司法解释八十七条“质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”可见，此时质权并没有丧失，只是不得对抗第三人而已。
至于质权和信托不能并存，笔者认为确实如此，而且也不需要并存。这和英美法是不同的。银行取得合法的质权是在信托设立之前。根据信托法的要求，信托财产必须确定，合法，才能设置信托。那么，银行的质权在信托设定以后是否还持续的享有呢？笔者认为不能，也不需要。在信托设定后，委托人不能持续享有质权，即使委托人以自己有所有权的财产设定信托，委托人自己随之就丧失了所有权。这牵涉到信托法的根本原理。在英美法有“二元所有权”理论，委托人享有名义所有权，而受托人享有所有权，大陆法系坚持“一物一权”理论，因此在日本信托法的关于信托的定义就是“系指财产权的转让和其他处理行为，令别人遵照一定的目的进行财产管理或处理”。台湾地区信托定义为：“信托是委托人将财产权移转或为其他处分，使受托人依信托本旨，为受益人利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。”确认在信托成立后委托人将财产权利转移给了受托人。“信托整个的精髓就在于它移转并分割所有权之设计”（6）。因此，在信托设立后，委托人不再享有所有权，在本文讨论的情况下，则不再享有质权，银行做为自益信托的受益人享有权利。
有人主张银行应当取得对单据/单据项下货物的所有权，从而设置信托。笔者认为不妥。首先，银行以什么根据取得对单据/单据项下货物的所有权呢？权利的取得必须有合同上的或者法律上的依据。没有法律规定银行在对外付款后取得对单据/单据项下货物的所有权。合同方面，除非在与进口商的合同中明确约定所有权在银行付款后转移给银行，否则，银行只对进口商享有债权，并对提单享有质权。但在合同中此类的约定比较少见，因为银行实际上并不想真的取得货物。
其次，如果合同约定银行取得所有权，则会带来意想不到的后果。本来进口商对银行负有债务，应当偿还，如果银行同意受让货物，那么相应的对价是不是对进口商的债权呢？换言之，银行受让货物，应当付款。如果不付款，可以以其对进口商的债权来抵销。那么此时进口商的债务被消灭了！在银行向进口商主张债权的时候，进口商是否可以抗辩已经以货物抵偿？
再次，拥有对货物的所有权还会有其他外来的因素带来不利。举例，如果货物在港口造成了他人财物的损失，比如造成海水污染，伤害到他人，等，这些都是货物所有人的责任。银行此时所承担的风险不应当的扩大了。
在民法的领域中，“法无禁止即可行”，当事人可以通过合同约定来达到自己的目的。因此，在信托收据及/或信托合同中，银行应当设置条款，明确权利义务从而保护自己的合法权益。笔者认为，从实务角度出发，针对信托收据的法律风险，应当注意以下内容。
1. 关于信托财产。除了应当明确财产的确切名称，数量，价值等，还应当约定信托是基于银行对进口商的质权还是所有权设定的。这取决于银行在事先的融资文件中的约定。
2. 关于信托目的。除了表明受托人应当以合理的市场价格，在约定期限内处分货物外，还可以增加例如，“不得赊销。如果经委托人同意赊销的话，应当在买卖合同中与第三人约定所有权保留”这类保障收款的条款。另外，信托目的还可以设定为“为了清偿信托财产之上固有的债务，即银行对进口商所做的融资”，这样，如果进口商处分货物后将货款挪作他用，则违反了信托目的，银行可以以委托人或受益人身份要求撤销该行为，或者请求损害赔偿。
3. 可以设定进口商的告知义务。银行事先做好文件，要求进口商在处分货物时告知第三人，货物为信托财产，货款必须支付到银行指定的账号。这样做的目的是为了防止第三人以不知情等理由主张善意第三人的权利，从而在某些情况下行使物上追及权。
4. 约定混同的处理。信托财产具有独立性，受托人不得与自己固有财产混同。但是，实务中会出现进口商处分货物后，不将所得交付给银行而是自己与自己的财产混同使用。这种情况下，银行面临的困境是难以举证哪些是进口商自己的财产，哪些是信托财产及其收益。针对这一问题，可以在合同中约定，此种情况下，推定进口商首先使用自己的固有财产。这样可以减轻银行的举证责任。在英美法判例中已经有先例做了这样的推定。其次，如果受托人将信托财产所得收益与自己金钱混合后购买了价值大于信托财产的其他财产，如股票、设备等，那么银行是否可以对这些财产行使权利以及应该如何行使权利？英国的判例是允许信托财产受益人对混合资金项下的财产享有物上担保权益。
5. 设定浮动抵押。《物权法》已经于2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，将于2007年10月1日起施行。《物权法》第181条规定了浮动抵押，允许企业以现有的、将来有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，这是我国物的担保立法方面的重大突破。据此，在信托收据下，银行可以和进口商签订浮动抵押合同，以进口商自有的上述财产做抵押，得到物上担保。在上述受托人将信托财产与自有财产混同后购买了设备、原材料等的情况下，这些财产将成为抵押物的一部分。不过，浮动抵押物不包括股票、基金、应收帐款等财产权利，这与英国法不同。另外应当注意的是，浮动抵押所担保的债务，应当是信用证项下进口商对银行的债务以及信托设立后进口商对受益人――银行的义务。银行还应当注意《物权法》第189条浮动抵押登记的相关规定。
6. 关于保证。实务中，极端的情况是，进口商在处分货物后资信恶化，不知所踪。银行可能无论以质权人身份、浮动抵押权人或者受益人身份都无法从第三人那里追回货物，，也无法向进口商索赔，从而落得钱货两空的局面。首先商业上的风险永远存在，法律无法保障所有的风险。其次，为防止此类事件的发生，可以要求进口商提出保证人。
但保证里面有两个问题：1.根据《担保法》第二十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”如果银行将提单转移了占有给进口商，则不得以质权对抗第三人，会被保证人抗辩说债权人是放弃了物的担保，从而保证人也相应免除责任。这就会使银行希望得到保证担保的目的落空。2.保证人往往担保的是贸易融资下进口上的债务，而不是信托财产下受托人将信托财产的收益交付给受益人的义务。
要解决这两个问题，首先，在保证合同中约定保证人放弃《担保法》二十八条的权利。这已经有法院的判例支持。（7）“二审法院认为：保证人在向银行出具的《贸易综合授信额度保证书》中，明确承诺对进口商公司在授信额度范围内对银行所形成的全部债务承担连带责任，该连带责任不受银行执行或不执行其它担保的影响。该承诺与《担保法》第二十八条规定虽有不同之处，但该项规定实质上是赋予保证人一项权利，而保证人明确放弃该项权利，是处分其民事权利的行为，并不违反法律规定。因此，保证人公司所作出的保证有效，应对进口商公司的债务承担连带责任。”针对第二个问题，则应当在保证文件中明确约定，保证的范围除了贸易融资项下进口商对银行的债务外，还包括信托收据下进口商作为受托人对受益人的义务。
总之，信托法律关系是比较复杂的，而贸易融资下的信托收据更具有其特殊性。实务中许多银行因为同一个债务既有保证，又有质押，又有信托，《物权法》施行后还会有浮动抵押，常常会混淆其中的法律关系，在进口商无力偿还时以质权人身份起诉，却被判质权丧失或不能对抗第三人，又被保证人以《担保法》二十八条主张免责，又不知道以信托法为根据以受益人的名义请求保护，从而导致最终遭受损失。法律文件很重要，这一课题是非常值得研究的。
（1） 《信托收据有关法律问题研究》作者：李金泽来源：《银行业法律热点难点问题探
（2） 引自《信用证下我国信托收据的法律性质》作者 徐振领
（3） 转引自《信托收据有关法律问题研究》 作者：李金泽来源：《银行业法律热点难点问题探索》
（4） 《信托收据的法律定性问题探讨》作者：胡先明
（5） 同《信托收据的法律定性问题探讨》作者：胡先明《
（6） 信托法之理论与实务》 方嘉麟 中国政法大学出版社2004年版 第2页
（7） 同《信托收据有关法律问题研究》 作者：李金泽来源：《银行业法律热点难点问题探索》 文章
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