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引 言一、信用证软条款的基本理论
引 子
（一）信用证软条款的基本概念
（二）信用证软条款产生的原因
（三）信用证软条款的性质分析
二、 信用证软条款的识别及分类
（一）信用证软条款的识别
（二）信用证软条款的分类
三、信用证软条款的效力分析
（一） 信用证软条款的效力比较分析
1、信用证软条款与“附条件”的法律文件
2、信用证软条款与信用证欺诈
3、信用证软条款和信用证诈骗及合同诈骗
4、信用证软条款与信用证的可撤销性
（二）国际商会及中国对信用证软条款效力的态度
四、信用证软条款的救济
引 子
（一） 利用信用证软条款欺诈是“信用证欺诈”的一种
（二）“信用证欺诈例外原则”也是信用证软条款欺诈救济的理论基础
（三）利用信用证软条款欺诈的救济手段及其限制
五、信用证软条款的防范与信用证制度的发展和完善
（一）信用证软条款的防范
1、深入调查贸易伙伴的资信状况
2、充分利用有效的识别标准和识别方法
3、平衡开证申请人和受益人之间有关信用证条款的权利和义务
4、谨慎约定合同条款
5、仔细审核信用证条款及时采取措施
（二） 发展和完善信用证制度的几点建议
1、国际商会应对信用证软条款问题进行明确界定
2、统一信用证的格式和统一必须审核的信用证条款
3、修改《UCP500》，设置“延付期”
结 语
典型案例附录
参考文献
致 谢
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引言
信用证是国际贸易中运用最广泛最重要的支付手段，正像英国官方所反复强调的那样，跟单信用证是“国际商业的生命血液”。[1]而信用证的软条款问题，却成为信用证正确发挥作用的障碍。信用证软条款问题在国内外多有研究，对其分类、定性、效力有多种理论，但多数情况是要么只看到一方面而忽略其他方面，要么只强调一方面而否定另一方面，比如，就信用证软条款的定性问题就各持己见，有认为是“欺诈”的，[2]有认为是“诈骗”的，[3]有认为是“合法的”，[4]等等，诸如此类。由于对信用证的软条款认识不足，定性不准，那么，对于此问题的处理当然所站的立场就各异。这种不客观的做法，势必会影响的信用证各当事人的权益，也会影响信用证作为支付手段应该发挥的应有作用。遗憾的是，世界上至今还没有对此问题进行明确的界定，也没有指明明确的救济方法。[5]世界贸易在不断的发展，交易速度在高科技的推动下越发神速，信用证制度应更加趋于规范和统一。为了不断发展和完善信用证制度，以适应现代国际贸易发展的需要，信用证软条款问题应有一个正确和统一的认识。本人从信用证软条款的基本概念、产生的原因、性质、分类、与其他问题的关系、效力、如何防范和救济等方面加以论述，以期达到对信用证软条款的全面再认识，完善信用证支付制度的目的。
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一、信用证软条款的基本理论
引子
信用证的软条款问题虽然引起了国际商会的注意，但是《跟单信用证统一惯例》1993年修订本，即国际商会第500号出版物（以下如无特别指定即称UCP500），并没有对此加以规定；[6] 有的学者认为，国际商会对软条款是持否定态度的；[7]有的学者认为根据合同法原理和国际信用证惯例，如果受益人对软条款没有作出明示的反对，即表示默示接受该软条款。因此，软条款可以视为是开证行和受益人双方当事人的意思表示一致的结果，这是当事人意思表示的一部分。[8]但不管情况如何，信用证软条款给信用证功能的发挥制造了很大的障碍[9]，给受益人造成巨大的损失，如何定性信用证软条款，防范软条款，平衡信用证当事人的权利和义务，给受益人以充分及时的救济是值得我们深入研究的问题。
（一）信用证软条款的基本概念
由于国际商会至今没有对软条款问题进行界定，也没有对软条款下一个确切的定义，所以，世界上对软条款的定义和性质一直存在着很大的争议。
有关信用证软条款的定义，不同的学者根据不同的理解和侧面给软条款下了不同的定义，比较典型的是以下几种说法：第一种说法认为，所谓信用证“软条款”，是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款，或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条款。含有“软条款”的信用证，又称“软条款信用证。”[10] 第二种说法认为，所谓“软条款”即不可撤销信用证中规定申请人或开证行可以单方面解除付款约束，使受益人处于不利和被动的地位，导致其履约和结汇存在风险隐患的条款。简言之，软条款有一个最基本的特征，即它单方面被申请人或开证行所控制，使得不可撤销信用证变为可撤销信用证，这对出口方来说是十分危险的；[11]第三种说法认为，“软条款”信用证是指开征行可随时单方面解除其保证付款责任的信用证。如有开证行不通知生效、不发修改书，开证人不出具证书或收据、不来验货、不通知船方公司名，或迟发证书和收据或签字不符都能造成出口商不能如期发货、不能使用信用证或造成单证不符，其后果是导致卖方无法缮制信用证项下所要求的单据，从而解除了开证申请人或开证行的付款责任。[12]或认为，所谓“软条款”信用证是指名义上为不可撤销，但是开证行可随时自行免责的信用证；[13]第四种说法认为， “软条款”信用证就是开证申请人利用信用证这一银行信用工具，在证内开列一些灵活的、不明朗和不确定的，甚至受益人无法履行的条款，主动权掌握在开证人手中，使受益人不能把握和控制，处于被动地位，从而造成违约或不能完全执行信用证，进而达到骗取受益人的定金、质押金、预付款或内外勾结骗取购货款的目的；[14]第五种说法认为，信用证“软条款”可能在三种情况下出现，即信用证作为格式文本本身存在缺陷的“软条款”、信用证单据条款中的“软条款”以及其它附加条件中的“软条款”。原因是从信用证交易的整个过程来看，由银行提供信用证的格式文本，而其买卖的标的—单据则由国际贸易的买卖双方商定。另外，由于信用证交易是平等主体之间的自由意志的表示，有关的信用证交易惯例并不具有强制适用的效力，因而当事人之间还可以作出一些与信用证交易惯例不同的约定。[15] 从上面的学者下的定义可以看到，学者们对信用“证软条款”问题认识的角度不一，所下的定义也各异，但不管是从哪个角度来探讨信用证软条款的定义，有一点是可以明确的，信用证的软条款是申请人或开征行在信用证中所列的条款，而这些条款是受益人处于极端被动的地位，难以收汇，而主动权始终控制在申请人或开证行手中，可随时引用该软条款，其直接法律后果是开证行可以单方面解除其保证付款的责任。[16]
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（二）信用证软条款产生的原因
信用证软条款产生的原因既有信用证作为付款工具本身缺陷的内部原因，也有国际贸易大环境的外部原因。内部原因主要指信用证本身的缺陷。信用证作为国际贸易支付工具不仅快捷，而且安全已经得到世界公认。[17]但它也有自己的缺陷。这里说它有缺陷，并不是指信用证基本原则有根本性的缺陷，而是指它在规范信用证软条款的问题上有漏洞。作为信用证赖以存在的基本原则—“独立抽象原则”和“严格相符原则”，是信用证业务的正常运作基石。“独立抽象原则”是指信用证一经开立，就独立于基础交易合同，银行不受基础合同的约束，但是，信用证一经开出即在银行与买卖双方之间即建立起一种独立于买卖合同的关系。《UCP500》第3条对信用证的独立原则也作出了明确规定：“a.就性质而言，信用证与可能作为其依据的销售合同或其它合同，是相互独立的两种交易。即使信用证中提及该合同，银行亦与该合同完全无关，且不受其约束。因此，一家银行作出付款、承兑并支付汇票或议付及／或履行信用证项下其它义务的承诺，并不受申请人与开证行之间或与受益人之间在已有关系下产生的索偿或抗辩的制约。ｂ.受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。” “严格相符原则”是指银行在审单的时候，与银行有关的仅仅是单据，如果单据表面上达到“单证相符，单单相符”，银行就必须对买方付款。《UCP500》和《UCP400》都没有使用“严格相符”这一用语。《UCP500》第13条a款只是规定：“银行必须合理谨慎地审核信用证规定的所有单据，以确定其是否表面与信用证条款相符。……”这里国际商会运用“合理谨慎”的审单原则也没有给出银行审单时单据与信用证相符的标准。但有关的判例法和银行业务习惯则包含和认可了严格相符这一标准，而且，严格相符是检验单据的唯一公认的标准。[18]美国绝大多数涉及这一问题的判例都确立了银行审核单据的适当标准应是严格相符标准。那么，应该怎么理解“严格相符”呢？根据《UCP500》中第15条的规定:“银行对于任何单据的形式，完整性，准确性，真实性，伪造或法律效率，或单据上规定的或附加的一般及/或特殊条件，概不负责;银行对任何单据中有关的货物描述、数量、重量、品质、状况、包装、交货、价值或存在，对于货物的发货人、承运人、运输行、收货人或保险人或其他任何人的诚信行为及/或疏忽、清偿能力、履约能力或资信情况也概不负责”。由此可见，“严格相符”并不是要求银行对单据的审查要求实质相符。银行对合同当事人的资信能力，履约能力，货物的状况，价值，存在，当事人是否已经履行等等有关基础合同的事项都不予审查。因为按照信用证的运行特点，银行不应该参与到实际的买卖交易中去，而且银行也没有专门精通贸易的专家去管理贸易。有些不符点从表面上看是无关紧要的或非实质性的,但在实际中则会产生重大歧义。有的学者用“葡萄干”的例子来说明，笔者认为比较有代表性。例如，信用证要求提交的单据应注明发运的是“无核小粒葡萄干”(dried currants)，而银行后来收到的单据则说明发运的是“葡萄干”(raisins)。按照常人的理解可能是一致的，但是，对此，银行必须拒绝付款。因为一般的葡萄干可能是，也可能不是无核小粒葡萄干，而银行怎么能知道所发运的到底是哪种葡萄干呢?所以，银行只对信用证业务中的单据审查，而不审查单据的完整性，准确性，真实性等进行审查。当然这里的“严格相符”也不应当理解为绝对的“字面度相符”或“镜像相符”。[19]这个观点也可以从美国法院的判例中得到支持。在“Tosco诉F．D．L.C”一案中（基本案情参见本文典型案例附录一），美国法院对本案银行试图使用这种纯文字上的严格相符来判定单据表面相符没有予以支持。英国著名银行法专家指出：“严格相符标准……不能扩大适用于信用证或单据中的“i’s”和“t’s”这些省略形式中圆点位置的差异，或明显的印刷错误。” [20] 《UCP500》第13条指出:“银行必须合理谨慎地审核信用证规定的一切单据，以确定是否表面与信用证条款相符合。本惯例所体现的国际银行标准银行实务是确定信用证所规定的单据表面与信用证条款相符的依据。单据之间表面互不一致，即视为表面与信用证条款不符。”按照国际商会及各国判例的理解，它既不是要求银行仅仅做到“字面相符”，也不是要求做到“事实相符或实质相符”，而是要做到“合理谨慎的审核信用证规定的一切单据”。那么怎样才是“合理的谨慎”的呢？ Kozolckyk教授曾正确地把“严格相符”概括为：“一个合理的银行家，其对信用证的实践和术语的知识使他能够判断哪些是真正无关紧要的不相符，而且他能够独立自主地判断是否相符。在作出这种判断时，他完全是根据受益人交付的单据，而不是依据对基础合同项下交易的了解，也不应考虑客户是否愿意或有能力支付。”[21]严格相符通常被界定为介乎于绝对的“字面相符”与“实质相符”之间的一种相符。综上所述，在信用证业务中，银行审单只要求单据之间以及与信用证的要求相符就行，而对单据之中的真实性，完整性，准确性，伪造或法律效力，单据上规定的或附加的一般及/或特殊条件，概不负责，也不能审查基础交易合同，这样进口商或开证行就可能利用这一缺陷在信用证中规定一些条款，要么是出口商难以实现的条款，要么是出口商根本不可能实现的等条款，即所谓的“软条款”，使受益人难以提交相符的单据，处于非常被动的局面。
信用证软条款的产生也有其外部原因。信用证从产生到发展，对于信用证软条款问题所产生的危害已经为广大商人和学者认识到，但是随着国际贸易的发展很多企业还是难以摆脱信用证软条款这个“陷阱”。从进出口商人之间的实力对比来看，接受软条款的出口商往往是在出口交易中某个方面处于劣势，要么是急于出口，要么是竞争对手众多，于是，降低条件，放弃原则，被动接受软条款，这样就造成了信用证机制对买卖双方当事人权利义务规定不平衡。另一方面，在过去的信用证机制下卖方的权益受到了充分的保护，而对买方的权益保护则不够，买方承担的风险则很大，在其付款之后，获得的只是一堆文件，买方要承担与货物有关的所有风险。由于在现有的信用证运行机制不能有效的保护买方的合法利益，买方就在信用证中增加软条款以保护自己。然而，在信用证中加人软条款的另一个结果是使单证相符的主动权完全掌握在买方手中。从信用证的交易实务来看，也有的出口商对信用证这种支付工具还不甚了解，对信用证软条款的识别不清楚，只看到信用证作为支付工具的便利性和可靠性，而没有看到其真正的“陷阱”条款所在，审查合同和信用证不甚严谨，对进口商存有侥幸心理，结果使自己处处被动。
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三）信用证软条款的性质分析
对于信用证软条款的性质有很多种说法，为了进一步了解它的法律本质，先来回顾一下大多数学者的定性。第一种观点认为信用证软条款是一种欺诈条款，“一张带有软条款的信用证，其性质从某种意义上来说，不外乎是一种欺诈，与转让信用证的风险程度相比，有过之而无不及。”[22]“信用证欺诈的方式多种多样，其中利用信用证软条款欺诈是一种较为常见的方式。”[23]第二种观点认为，信用证软条款是一种诈骗行为，“‘软条款’信用证是违法的,有些甚至带有明显的诈骗性质。从某种意义上讲，软条款信用证是无效的。”“此类软条款又往往与开证申请人企图诈骗受益人预付的履约保证金或开证押金有关。开证申请人一旦收到上述预付款项，便对货物品质横加挑剔，拒绝签发质量检验证书，最终达到欺诈的目的。” [24]第三种观点认为，信用证软条款可以有多种危害，是多种危害的“陷阱”，多数学者持这种观点的。以下是这些学者的典型说法，有的认为，“正确认识信用证软条款的性质，还必须从其成因着手分析。它的成因一般有两种：第一种是信用证的开证申请人出于诈骗的目的。这种情况又往往与开证申请人要求受益人预先支付履约保证金或开证押金联系在一起。一旦开证申请人收到预付款项，即可利用信用证中的软条款逃避付款责任，达到诈骗的目的。第二种是信用证的开证申请人并非出于诈骗的本意，而是为了掌握对信用证的主动权。“软条款存在的本身并不构成信用证欺诈，是否构成欺诈主要应考察开证申请人或开证行对开具软条款主观上的态度。从严格意义上讲，软条款信用证并不是信用证欺诈的一种。”[25]还有的认为：“‘软条款’一般发生在开证申请人为中间商的时候，开证申请人一方面要控制货源，另一方面可能又无法及时联系好下家客户或害怕下家客户临时毁约，因此在信用证中规定了软条款以便自己灵活掌握，一旦下家客户无法落实，即可以此免除在信用证项下的付款义务。此时，就很难认定软条款是出于欺诈受益人的目的。”[26]第四种观点认为，信用证的软条款是买方和开证行为防止出口商的毁约或欺诈的对应措施，如认为：“进口商希望能保证和控制进口商品的质量，但由于进口商品产于国外，进口方无法实现在生产过程中对产品质量进行全程跟踪，往往只能对到手的货物进行检验。这样质量问题往往是在进口方已履行完付款责任，经过一段时间后才慢慢暴露出来，等到这个时候再向出口商索赔，通过国际仲裁，昂贵的费用、漫长的诉讼时间以及仲裁判决的执行将是令进口商十分头痛的事，因此我们将目光转向贸易支付过程，以期能利用信用证的单据条款来控制商品质量。但是，在信用证业务中由于存在受益人欺诈，商品的质量问题还是时有发生。为防止受益人欺诈，最能有效地控制进口商品质量的单据控制方案有:…（其中该文作者认为最能有效控制商品质量的单据控制方案中包括使用信用证的软条款）。[27]第五种观点认为，软条款的根本法律特征是将信用证变为附条件的法律文件。“这里所谓附条件的法律文件，是指开证行对其承担付款责任特别设定一定的条件，而把条件的成就与否作为限制受益人权利的根据，以条件是否成就来决定信用证付款行为的效力发生或消灭的根据。因此，含有附条件条款的信用证，就总体而言其合法性也是不容置疑的。”[28]
从上面的各观点可以看到对于信用证软条款的性质从各个侧面有不同的观点和说法。信用证软条款的定性问题十分重要，它不仅涉及到信用证软条款及其信用证的效力问题，而且关系到信用证当事人的切身利益，更严重的是如果定性为诈骗就是关系到人命关天的大事情。所以，对信用证软条款给一个客观恰切的定性是十分必要的，因为只有给它一个恰切的定性才不会引起司法的误导，才能使信用证正常地运作，以保护信用证当事人的权利。那么，怎样才能给它一个客观而合理的定性呢？先分析以上观点。第一种观点很想当然地把信用证软条款定性为无外乎是一种欺诈过于主观，而且考虑不够全面，因为信用证软条款是经过双方磋商，合意的结果，对于软条款，受益人很有可能非常熟悉，而且同意信用证中的条款。从一般民法原理推断，如果受欺诈一方在明知道使诈一方的“欺诈”后仍然同意签订合同时，不得援引欺诈条款，法律不予救济，这样推理下去，即是把信用证软条款定性为欺诈，在法律上也找不到救济的手段。也就是说如果明知对方在进行欺诈而仍然愿为意思表示，则不构成欺诈。[29]况且，信用证中出现软条款并不一定就能使出于欺诈的目的。信用证的软条款有多种情形和类型。此定性并不能包揽所有情形和类型；第二种观点比较过激，有的学者强烈反对此观点，如提出“这种‘主流’说法存在重大错误，其混淆了民事行为与刑事诈骗的界限，且极易对刑事司法实践造成误导。”[30] 刑事犯罪的基本构成要件有主体、客体、主观要件和客观要件。信用证诈骗罪作为诈骗罪的一种特殊类型，同样要求相应的犯罪行为必须具备诈骗罪的全部犯罪构成:主体、客体、主观要件、客观要件。就诈骗罪的客观要件而言，行为人必须实施了隐瞒真相或虚构事实的行为，以达到其诈骗之目的。如果行为人主观上有欺诈之意，但客观上并没有实施隐瞒真相或虚构事实的行为，则根据犯罪的构成要求，并不能作出“主观归罪”的认定。因为在信用证软条款中由于软条款信用证本身是一种明示法律行为，所以并不具备信用证诈骗罪犯罪构成的客观要件。如果仅仅是利用软条款信用证，而没有其它隐瞒真相或虚构事实的欺骗行为，并不足以构成信用证诈骗罪。至于有人认为出具软条款信用证的行为人虽然在信用证中没有虚构事实或隐瞒真相，但是由于软条款信用证违反了所依据的基础合同的约定，因而行为人出具软条款信用证的行为就表明行为人在基础合同中的承诺必然是虚假的，故该行为具备了诈骗犯罪所应有的“虚构事实、隐瞒真相”的要件的观点也是不能成立的。因为，对于信用证的软条款受益人如果不能接受，他可以要求申请人修改或另行开出符合合同规定的信用证。如果因为软条款而导致基础合同不能履行或不能完全履行，则受益人完全可以追究开证申请人的合同违约责任。至于是否构成合同诈骗那是另一个法律关系，与信用证软条款本身无关。信用证软条款和信用证诈骗及合同诈骗罪的关系在下文中的信的效力中还会论述；第三种观点是从开证申请人或开证行的主观态度出发，信用证软条款可以是出于诈骗的目的，也可以不是出于诈骗的目的，而是在行情改变以后成为毁约或者欺诈的依据。这种观点带有强烈的主观主义色彩，而且标准不一，难以把握。因为主观主义大都从动机和目的着手，而信用证软条款带有很大的隐蔽性，而且相当复杂，信用证交易中连基础合同加起来就有十几个合同和交易关系，[31]很难一下子看出诈骗或者欺诈的动机或者意图，真的到了最后看出苗头来，受益人已经很难找到救济的渠道了；第四种观点带有强烈的感情色彩，要为软条款澄清事实，鸣不平。这种观点完全站到了进口商的立场上，认为信用证软条款是进口商为防止受益人的违约和欺诈，保护自己而设置的使自己处于主动地位的条款。这个观点对双方的权利义务作了分析以后认为信用证软条款有一定的合理性，但是，从法理上讲，这种观点的是有违反法律精神的，法律的基本功能是确权和止纷。为了预防受益人毁约或欺骗，而设置软条款使受益人处于极度危险和被动的地位，显然有悖法律精神；第五种观点认为，信用证软条款是一种“付条件”的民事行为，条件成就付款人才有付款义务，完全是一种意思自治的民事行为，是一种完全的合法行为。笔者认为这个观点也有不周严的地方。首先，此观点认为信用证软条款完全是一种“合法行为”，其中的“法”指的是什么呢？是国内法，还是UCP500？如果是国内法，指的是哪个国家的国内法？是进口商所在国，还是出口商所在国？是UCP500吗？UCP500对信用证软条款问题并没有加以规定。事实上，如果承认信用证软条款的完全合法性，无疑排除了信用证的支付功能，至少严重阻碍信用证发挥支付功能，因为很多信用证软条款是规定信用证生效的，有很多信用证软条款是规定运输等方面对信用证来说都是至关重要的条款。
综合以上观点可以看到，只从一个方面，即使是不偏激的观点也难以给信用证软条款一个准确的定性。所以，既然要给一个事物从法律角度给一个准确的定性，就得全面而客观地对这个事物进行考察和分析。既要看到这个法律关系中当事人的主观方面，也要看到这个法律关系所涉及的客观方面，要找出事物的本质特性。对于信用证软条款的定性来说，首先要从主观方面来考察。本文虽然对于上文中的过于主观的观点给予了否定的评价，但是并不能因此否定从主观方面进行考察。主观方面应该从两点进行考察，一方面，信用证软条款使进口商为了对付出口商的违约，如不交货，交货质量不合格，伪造单据等等违约行为，而采取的保护自己的措施，而这种措施是在于出口商充分磋商之后写入到信用证所要求的条款之中，这种条款不应该被认为是一种欺诈或者诈骗，至于，之后由于市场等原因进口商利用信用证软条款而使受益人无法收汇，受益人应另行寻找救济；另一方面，如果进口商主观上从交易的开始就利用了信用证中上文中已经讨论过的缺陷，或者利用出口商急于出口，或处于竞争劣势，或出于对信用证条款的不懂等等弱点，意图通过信用证软条款来制约受益人，从而骗取受益人的诸如履约保证金、违约金等金钱，就应该根据进口商的动机和目的，以及所造成的后果，定为诈骗。至于，有的学者认为，这是一种信用证诈骗，本文并不苟同，因为一方面从整个软条款信用证的运作来看，并不符合信用证诈骗的构成要件，另一方面，我国刑法中也没有明确规定，无法可依。但是，如果进口商自始把信用证软条款当作其谋取金钱的方法和手段，则构成一般诈骗罪是无疑的了。客观方面，也要从两方面考察，一方面，受益人不能收汇是由于进口商所设计的单据条款的规定使受益人处于极度被动，甚至危险的境地，这种设计必须是使受益人无法实现交单，或者很难实现交单，或者无法实现单单相符；另一方面，进口商对信用证单据的规定的确使受益人无法收汇，也就是造成了严重的后果。这两方面必须结合起来考察，如果仅仅造成无法收汇的后果，而不是由于进口商所设计的使受益人处于极度被动和危险的软条款，就不能认为是进口商的欺诈行为。总之，对于信用证的法律定性，要从全面的和主客观结合的观点来看，任何仅从一个方面凭感觉的下定性都是不可取的，甚至是危险的。
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二、 信用证软条款的识别及分类
（一）信用证软条款的识别
信用证软条款问题是一个复杂的问题，它涉面宽，跨度广，对其进行合理科学地识别和分类有着重要意义。从现有的研究来看，很多研究者要么只谈识别，要么只谈分类，要么就是把识别和分类混为一谈，这不利于预防和处理信用证软条款问题。不同的识别标准必然带来不同的分类。识别是通过对法律关系的各方面的分析和把握，对相同法律关系的事物进行分类和归纳。对信用证软条款的识别也就是对信用证软条款的问题，从主观和客观方面放到整个信用证的流程来分析和判断，找出并判定信用证软条款。分类应该是建立在科学和严谨的识别之上，既不能扩大信用证软条款的范围，阻碍信用证发挥其功能，也不能缺乏预见性，缺乏指导意义。
识别的方法有多种，每一种都是从一个主要角度进行分析和判断，主要的识别方法有以下几种：目的识别，矛盾识别，生效环节识别，商检环节识别，单据环节识别等。目的识别，是指从众多的信用证条款中，就每一个条款的真实目的和功能进行分析，从中挑选出那些不符合信用证支付惯例，限制受益人权利，或者增加受益人负担，牵制受益人，使之难以交单，或者根本无法交单的条款。比如，信用证规定提供领事发票，“INVOICE AND CERTIFICATE OF ORIGIN MUST BE LEGALIZED BY AN XXX EMBASSY OR CONSULAR IN THE CITY OF EXPORT IF AVAILABLE”(发票和原产地证必须由该国驻在出口地的领事签证)，[32]如果出口口岸没有该国领事馆，就很难办到，即使到外地去办理，时间上肯定成了至关重要的问题；矛盾识别是指从信用证的条款中找出前后矛盾的条款，因为信用证支付规则要求必须达到单单一致，单据间的相互矛盾违反了信用证支付规则，任凭受益人如何努力也做不到单证一致，势必造成难以收汇。这种相互矛盾的条款就是软条款。比如，如信用证运输条款要求海运提单，又要求海陆联运提单，两者相互矛盾，收益人无论如何也做不到单证一致；生效环节识别，是指从信用证规定的条款中判断出能决定信用证生效的条款，或者决定某些条款生效的条款。正常情况下，受益人收到的信用证应该是已经生效的信用证，信用证一经开立就应当独立于基础交易合同而对信用证当事人有约束力，进口商或开证行规定信用证生效条款或某些条款的生效条件，而且这个条件的主动权牢牢掌握在进口商或开证行手中，这些条款就是软条款。比如，“THIS DOCUMENTARY CREDIT WILL BECOME EFFECTIVE PROVIDED YOU RECEIVED THE AUTHORIZATION.”意为:本信信用证在你收到授权书后方能生效。[33]再如，要取得进口许可证，信用证才能生效;信用证暂时不生效，何时生效由银行另行通知;信用证规定必须由申请人或其指定的签字人验货并签署质量检验合格证书，才能付款或生效;有关运输事项如船公司、船名、装船日期、装卸港等须经申请人同意后信用证方可生效;品质证书须由申请人出具，或须由开证行核实或其印鉴必须与开证行的档案记录相符，信用证才能生效等等；[34]商检环节识别是指在商检条款中判断出由申请人或开证人借以控制信用证而自检或由开证申请人授权人签发检验证的条款。这不仅违反了有关进出口商品检验需由一个独立于贸易关系人之外的第三者、一个有资格、有权威性的检验专业机构来执行的惯例，而且也违背了跟单信用证统一惯例500号第四条规定:“在信用证业务中，各有关当事人处理的是单据，而不是与单据有关的货物服务或其他行为。”[35]单据环节识别是指判断信用证中规定这样一些条款：该条款规定，某些单据必须由特定的人签发，并且这些如发票、检验证、货物收据等单据的印签必须与开证行的留样相符。这些条款使受益人处于极度的危险之中，因为这些特定的人可能去履行签字义务，也可能不去，而且及时去签字，受益人也很难知道开证行的留印签是什么，很容易造成签字不符而被银行拒付。总之，有关信用证软条款的识别方法还有很多种，本文由于篇幅关系不再进行更详细地探讨。
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（二）信用证软条款的分类
信用证软条款的分类方法有多种多样，有的研究者详细罗列了几十种软条款 ，[36]这种罗列是不利于我们对其进行科学的归类；也有的学者从主观态度入手将信用证软条款分为：出于诈骗目的信用证软条款、买方完全掌握信用证主动权的软条款、开证申请人为控制货物质量开立的软条款。[37]有的把信用证软条款分为：在信用证生效环节上制造障碍的软条款、在信用证的单证获得上制造障碍的软条款。[38]以上各种分类对有一定的道理和倾向，但总的来说，缺乏预见性，不够全面，缺乏指导意义。以下根据信用证的识别对信用证软条款进行分类。
第一类是控制信用证生效的软条款。
控制信用证生效的软条款有多种多样，但不管此类软条款的形式如何变化，信用证必须在满足开证申请人或开证行提出的某些条件后才生效，开证申请人完全掌握了信用证的主动权。但其实质是把信用证的生效条件控制在申请人或者开证行手中，什么时间生效，生不生效全部由申请人或者开证行说了算。比如，“THIS CREDIT WILL BECOME OPERATIVE PROVIDED THAT THE NECESSARY AUTHORIZATION BE OBTAINED FROM EXCHANGE AUTHORITY，WE SHALL INFORM YOU AS SOON AS THE AUTHORIZATION OBTAINED”(即：本信用证必须从外汇当局获批授权书后方能生效。待获得授权书立即通知你方。)[39] 再如：如信用证中这样规定: “THIS LETTER OF CREDIT IS NOT OPERATIVE UNTIL WE ADVISE PRICE，NAME OF VESSEL,DESTINATION AND FINAL DOCUMENTARY REQUIREMENTS BY WAY OF AMENDMENT。”(即：直到我们通过修改信用证，通知有关价格、船名、目的港和最后的单据的要求后，本信用证方能生效。)[40]这种情况一般发生在尚未确定这个信用证项下的各种单据、证书的详细要求和指示，为了履约，进口商按时开出信用证，但注明限制生效条款时，出口商若急于交货装船，将使制单发生困难，更难于结汇。这种控制信用证生效的软条款比较灵活，可以是装船条款，可以是商检条款，可以通知或经确认条款，也可以是等待进口许可证签发等条款，总之，其方法是阻止信用证生效，其实质是严格控制信用证交易。这种情况一般发生在开证申请人为实力不太雄厚的中间商，其中最容易迷惑受益人的条款就是由开证申请人检验货物样品合格后才通知信用证生效。由于受益人认为自己已经按合同规定寄出了符合质量要求的样品，因此也开始着手积极准备发货。即使样品与合同规定的质量要求完全一致，只要开证申请人由于市场变化而拒绝发送生效通知，受益人手中的信用证仍然毫无意义。[41]
第二类是开证行或申请人要求签字或印鉴与开证行、通知行或申请人的要求相符的软条款。
这一类又分为若干种。第一种是货物检验证明或货运收据由进口商或开证人授权的人出具和签署，其印鉴应由开证行证实方可议付的条款等等。这类条款不仅是证明或收据的出具或签字权控制在进口商或开证行手中，而且也违反了银行不许参与基础交易的国际惯例；第二种规定商品检验证由进口商出具和签署并由受益人会签，同时，其印鉴应与通知行持有的记录相符。这种条款很有可能影响议付时间，造成了单证不符；第三种规定，商品检验证由特定的人或单位出具并签署，但他们的印鉴必须由通知行证实。这些条款看上去并没有什么可怕之处，但是详细分析就会发现，对受益人来说是危险的。因为根据《UCP500》规定，通知行应遵守合理谨慎的原则，检查其所通知信用证的单据表面相符，以保护受益人的权益，因而没有义务审核某某进口商的印鉴。另外，如果开证行并没有将印鉴资料寄给通知行，致使通知行无法证实。这样在议付行议付时很可能造成单据不符，不能收汇；第四种规定，货运收据由进口商或进口商授权的人出具并签署，其印鉴必须与开证行的档案记录相符。对于这些条款，受益人出于两种危险之中，一是被授权人是否签字的问题，二是受益人无从知道开证行的印签，这给信用证的单证相符，造成难以克服的困难；第五种规定，由进口商授权人出具并签署的货运收据，其印鉴必须符合开证行持有的记录。对于这个条款，受益人不能把握货运收据上的签字和图章与开证行持有的记录相符。[42]
第三类是商检中的软条款。
这类软条款也有很多种。第一种是在信用证的单据条款中设置收货人检验条款。这种软条款在设置的时候，受益人比较容易接受，因为从逻辑和表面上乍一看是成立的，原因是货物是进口上购买的，对商品质量的控制是天经地义的事情，但深究起来不难发现，由于信用证支付特点决定了受益人提供的单据必须符合信用证的要求，这就使进口方可以借助此条款控制受益人。因为进口商可以随心所欲地对货物百般挑剔不出具检验合格的检验证书或迟开此类证书，出口商就不能及时备齐信用证规定的单据去议付行交单，导致单证不符而被开证行拒付或因迟交单而被开证行拒付，所以，这些是典型的软条款。第二种是在信用证条款中设置有权签字人签字并与银行的签字样本一致条款。在这类信用证单据条款中，表面上是为了防止假冒有权签字人签发商检证，并不要求递交收货人检验证书而改为要求第三方机构出具商检合格证书，但即要求商检证的签发人的签字要和开证行的预留印鉴一致。一方面，议付行可能就没有收到开证行的签字样本，那怎样核对呢?另一方面，预留印签是否一致最终决定权在开证行，预付行即使认定签字印鉴相符也无济于事。第三种是在信用证条款中设置限制办证机构的条款。[43]信用证要求出口商的商检证书要由进口国领事馆认证，而在当地没有这类机构，受益人要么不可能履行，即使到有此类领事馆的地方，时间就成为主要因素，很有可能迟交单据。综上所述，这些信用证商检软条款大多打着控制质量为名，在商检证书、签字等方面控制受益人所交单据，受益人一旦接受这种条款就陷入到难以摆脱的“陷阱”之中，有非常大的隐蔽性。但总体来看，这类条款都属于不正常条款，也是违反信用证支付惯例的条款。因为开证人自检或开证中请人授权人签发检验证这些条款不仅违反了有关进出口商品检验需由一个独立于贸易关系人之外的第三者、一个有资格、有权威性的检验专业机构来执行的惯例，而且也违背了跟单信用证统一惯例500号第四条规定:“在信用证业务中，各有关当事人处理的是单据，而不是与单据有关的货物服务或其他行为”。根据惯例，银行不介入买卖，不参与基础交易，上述条款，开证人授权的代表签字须经开证行或通知行证实等，意味着银行参与了交易，违背了国际贸易惯例。[44]
第四类是装运软条款。
装运软条款是指开证申请人利用信用证中规定的装运港、目的港、装运时间、可否分批装运或转运、船公司、船级、船龄等方面的内容，规定各种限制受益人的软条款。第一种情况是在单据上规定目的港由开证申请人通知指定。如“目的港和装运日将以修改证的形式通知”，这类条款使装运处于不确定状态，这种情况大多是进口商担心国外码头工人罢工等意外情况发生，无人卸货而遭受损失。这种将风险转移至受益人的软条款同样在市场和国际形势不利的情况下成为申请人和开证行拒付的理由和借口[45]。也就是运用表面上预防其他不定状态的理由，制造限制受益人的软条款；第二种情形是指定船只和限制装运船龄。在这种情形下，由于船只在海上航行的不定因素很多，能否能在特定日期内租到指定船只，很难确定。对于船龄的限制也是如此；第三种情况是指定转船船名。在海运实务中，转船时有发生，但转船是否可以转移到指定的船上乃是十分不确定的事；第四种情况是规定货物必须在取得开证申请人的指定人签发的装船通知并以修改书形式发出后才能装船。[46]如，规定受益方只有取得开证申请人指定验货人签发的装船通知后才能装船，这种情况下，申请人完全掌握货物是否装船、何时装船的主动权，从而导致延迟装运或其他不符点的产生，给开证行拒付提供了理由。而实践中，一旦行情发生不利变化，开证人申请人往往不发通知，等受益人明白时为时已晚。
第五类是制造条款间相互矛盾的软条款。
这种软条款使条款之间相互矛盾，受益人处于进退维谷的境地，不可能做到单证一致，因为符合前一条款必定违背后一条款，无论如何也做不到“单证一致”或“单单一致”。如，在转口贸易中，进口商要求出口商在来证上不要写明“受益人”，而有些国家则规定“产地证”必须填写受益人名称，否则不予签发“产地证”。因此，不管出口商如何制单，都不可能做到‘单证一致’。[47]再如，在运输单据中，运输条款要求海运提单，又要求海陆联运提单；有的信用证中规定“货物装运必须于收到开证申请人通过开证行发出的指定船名指示后”，同时又规定“届时若申请人未按合同规定期限通知船期、船名，受益人具有租船权。”这些条款相互矛盾，让受益人不知所措。[48] 还有的单据条款是与现实相矛盾，受益人也不可能做到单据一致，如要求我国的受益人提交CMR(国际公路货物运输合同公约)运输单据，而我国没有参加该公约，所以我国的承运人根本无法开出CMR运输单据。[49]这些条款就是使受益人处于进退两难的地步，最终的结果势必造成单据不符，不能收汇。
第六类是限制付款的软条款。
不可撤销的信用证根据《UCP500》规定，开证行只能凭借符合信用证要求的单据付款或承兑，或授权议付，开证行应当承担首要付款责任（Primary Liability for Payment）。信用证支付方式是由开证行以自己的信用作保证，所以，作为一种银行保证文件的信用证，银行应当负首要的即第一性的付款责任。[50]信用证中如果对付款附加额外条件，就是软条款。因为这些条款可以随时解除第一付款责任，违背了信用证的支付规则。这种信用款也分为几种情况。第一种情况是指信用证中规定以进口方实际收到货物后才付款。如某外国银行开来的信用证的付款条件为“收到货物后，我行将根据你们的指示付款。” 如果信用证中包含有上述条款，出口方可能会面临三种风险:（一）如果货物在运输过程中灭失，进口方不得到货物，自然不会出具到货证明。根据信用证凭单付款的原则，出口方不能提交符合信用证要求的单据，则无法得到货款；（二）如果运程过长，或者运输途中出现了故障，货物抵达目的地(或目的港)时超过信用证规定的交单期，信用证已经失效，即使进口方出具货到证明，仍将无法凭以议付；（三）如果买方蓄意欺诈，已经收到货物但是拒绝出具到货证明，或者延迟出具到货证明，出口方无法按时提供单据，同样遭受损失；[51]第二种情况规定在货物到达进口国港口，由进口方出具检验证明后，开证行才能付款。例如，信用证条款规定：“开证申请人通知开证行已收到货，并证明货物及数量符合定单的规定和开证申请人授权才付款。” 第三种情况规定付款以开证申请人承兑汇票为前提。例如，“一接到与本信用证要求相符并经开证申请人承兑过的汇票，我们将保证按你们的指示偿还货款”。第四种情况规定只有在货物进口清关、取得配额或由主管当局批准进口后才能付款。例如，“某美国银行来证规定:‘SHOULD IT BECOME NECESSARY FOR APPLICANT TO ADD ADDITIONAL TERMS AND CONDTIONS TO THIS L/ C DUE TO SUBSEQUENTLY INVOKED IMPORT QUOTA REGULATIONS，IT IS ACONDITION OF THIS L/ C THAT SUCH ADDITIONAL TERMS AND CONDITIONS WILL BE IMMEDIATELY ADVISED BY US TO THE BENEFICIARY THROUGHTHE ADVISING BANK BY REGISTERED MAIL ORTEXTED TELEX AND THAT TERMS WILL BE IMMEDIATELY BINDING UPON ALL PARTIES TO THIS L/ C”(即：开证申请人如因开证后实施的进口配额规定，而需要附加条件或条款作为该信用证的一个组成部分，开证行将用挂号信件或加押电的方式通过通知行立即通知受益人。这些条款立即对信用证的各有关方面具有约束力)。[52]第五种情况是规定议付行在收到开证行授权后方可对受益人付款，如中国银行南京分行受理的一个信用证中就包含这样的软条款：“DOCUMENTS WILL BE RELEASED FREE OF PAYMENT .PAYMENT TO BE EFFECTED TO BENE- FICIARY UPON RECEIPT OF OUR AUTHENTICATED MESSAGE AUTHORIZING YOU TO RELEASE PAYMENT” ,即议付行在收到开证行授权后方可对受益人款。[53]（此种情况参见本文典型案例附录二）这些条款改变了信用证开证行的责任，开证行的第一性付款责任将被解除，因为出口方发货之后能否收回货款，不再取决于开证行的银行信用，而完全取决于进口方的商业信用。从根本上违反了《跟单信用证统一惯例》的规定，动摇了信用证支付机能。
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三、 信用证软条款的效力分析
信用证软条款的效力如何？软条款对于整个信用证的效力影响如何？国际商会对软条款的效力的态度如何？这些问题的解决一直引起学者们的高度注意，也是信用证软条款问题的核心问题之一。
（一） 信用证软条款的效力比较分析
效力通常有广义与狭义之分。广义的是指约束力和强制力。狭义的法律效力，是指法的生效范围或适用范围，即对什么人、在什么地方和什么时间适用的效力。具体到信用证软条款问题就是讨论信用证软条款是有效呢还是没效，对信用证当事人是否具有拘束力。因为信用证软条款产生的原因多种多样，其最终结果也不一样。有的就是想利用软条款达到欺诈目的，可是有的信用证条款中的确出现了软条款，但结果双方相互协商经过修改而圆满解决，所以，一概而讲信用证软条款本身有效力还是没效力都是不妥的，因为受益人不能仅以存在信用证软条款本身而主张欺诈成立。而出于欺诈而使用软条款的主观方面难以举证，这也许是国际商会虽然早就看到信用证软条款的弊端和危害而迟迟没有界定的原因之一吧。下面将信用证软条款问题与其他法律关系进行比较分析，以便更加明确信用证软条款的效力问题。
1、信用证软条款与“附条件”的法律文件
有相当一部分学者，依据信用证当事人之间也是合同关系的理论基础，认为信用证软条款是一种“附条件”的法律文件。这里所附的条件要么是生效条件，要么是实现条件，但不管怎样都是把受益人实现收汇权利附加一定的条件，条件成就，受益人才能实现其权利。这种观点大多认为，信用证软条款是一种合法行为，因为给合同附加一些当事人双方都同意的条款，是当事人意思表示一致的结果，又不违背法律规定，应该符合民法精神。因此，信用证各方当事人，即开证行和受益人均受包括软条款在内的信用证条款内容的约束，应承担违反包括软条款在内的信用证条款约定义务的法律后果。其实，这种一概承认软条款是不妥当的，因为不管是出于欺诈为目的而使用软条款还是不出于欺诈本意而使用软条款，都是为违背信用证支付原则的。况且即使按照民法中的“附条件”民事活动来判定，如果所“附条件”是为了欺诈，其行为的有效性按照我国《民法通则》是无效的，按照我国《合同法》是可撤销可变更的行为。因此一概承认，信用证软条款是附条件的法律文件，是有效的这种观点是不全面的。试想，按照这种推理，信用证的这种支付功能不就可有可无了吗？不法商人利用软条款进行欺诈不就完全合法了吗？这也有悖于法律精神。与上述观点相对的是认为，从某种意义上讲，软条款信用证是无效的。其原因有三：一是软条款信用证违反了公平原则。因为进口方以信用证中的软条款作后盾，无视出口方所作的一切准备和承担的一切风险，可以让信用证不生效，出口方得不到确定的收汇保障；二是软条款信用证违背了诚实信用原则。不法商人将软条款内容订人合同，作为实现诈骗的工具，一旦这期间货物的国际市场价格下跌或有其他不利的因素，或者一旦收到出口商的预付金，申请人就乘机拒发通知，使受益人不能索汇，也使开证行自行免除付款的责任；三是软条款信用证违反了信用证项下单据独立原则。软条款信用证往往将单据与货物连结起来，在货物问题上设置陷阱，诱人上当受骗。这种观点属于一概否定的观点，很绝对，信用证软条款虽然有不合适的地方，但也有其合理的地方，比如该信用证是建立在信誉比较好的商家之间，进口商并没有利用软条款的意思，只是一种疏漏，如果一概认为这种信用证不具任何效力，必然是不科学的。
2、信用证软条款与信用证欺诈
本文虽然觉得信用证软条款构成欺诈难以判定，但仍然认为，有利用软条款进行欺诈的可能性。有些研究者给信用证欺诈下了定义：利用信用证机制中单证相符即予以付款的规定，由不法行为人提供表面记载与信用证要求相符，但实际上并不代表真实货物的单据，从而骗取所支付的货款的商业欺诈行为。[54]这种定性信用证欺诈的方法，有一定的道理，但涵盖面太窄，没有涵盖所有信用证欺诈，最重要的是它没有涵盖利用信用证软条款欺诈。有关此定义的商榷，本文在第四部分第一个问题中将详细探讨。进口商利用信用证软条款的隐蔽性，进行欺诈，而又承认其效力，显然对于受益人是不公平的。《UCP500》并没有信用证欺诈的规定，国际商会既没有对欺诈下一个定义，也没有对信用证欺诈作出规定。《美国统一商法典》同样也没有对信用证欺诈做专门的定义。“欺诈使得一切无效。”这是民商法最基本的法律原则之一，信用证欺诈也不例外，受害人完全可以援引“信用证欺诈例外原则”向法院请求救济。但有的研究者则认为“信用证欺诈例外原则”只是限制在进口方受欺诈的范围，并没有扩大到受益人受欺诈的范围。但是，利用信用证软条款欺诈的情况也应该适用“信用证欺诈例外原则”，因为利用信用证软条款进行欺诈与受益人欺诈的情况虽有差异但也有很多相似之处，而且也符合信用证欺诈的程度标准，即“信用证项下基础合同的欺诈只有达到及其严重，太过分或令人无法忍受，或受益人提取信用证项下的款项没有一点理由，以致于如果再坚持信用证的独立性将不但不会实现信用证作为国际贸易支付可靠手段的目的，而且反而会被不道德的商人用来作为实施不道德欺诈的手段，同时法院也无法容忍自己的程序被该不道德的人利用，法院才会给予禁令。仅仅是欺诈的指控或是基础合同项下的一般抗辩是不够的。”[55] 利用信用证软条款的直接结果是受益人不能结汇，其程度足以达到严重的地步。
3、信用证软条款和信用证诈骗及合同诈骗
信用证软条款与信用证诈骗的关系在上文中已经讨论过了，本文并不主张把信用证软条款定性为“信用证诈骗”。因为在信用证体制的运行的整个过程中，各当事人处理的仅仅是单据，而不是与单据有关的货物或者服务或其他行为。信用证是独立于基础交易之外的交易，即使信用证中含有关于该基础合同的援引，银行业与该合同无关，不受其约束。而且，在任何时候，受益人不得利用银行之间或开证行与申请人之间所存在的合同关系。[56]总之，信用证与基础合同虽然是有联系的，但二者是独立的才是主要的。如果把利用信用证软条款进行诈骗定为信用证诈骗罪，其利用的工具必须是信用证本身或者利用其附随单据、文件进行，而不是基础合同，同时还应当符合我国1997《刑法》第195条的规定，即:“有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处二万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:(一)使用伪造变造的信用证或者附随的单据、文件的;(二)使用作废的信用证的;(三)骗取信用证的;(四)其他方式进行信用证诈骗活动的。单位犯信用证诈骗罪，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。前三类当然可以排除，至于第四类，“以其他方法”进行信用证诈骗活动，应当也必须理解为：利用信用证结算业务，在前述三种方式(“使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件”方式、“使用作废的信用证”方式、“骗取信用证”方式)以外，以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗手段，骗取公私财产或者财产性利益的行为。[57]而根据信用证软条款的本身性质和特点远不足以说明利用信用证软条款就是信用证诈骗。因为信用证条款来源于基础交易合同，受益人在基础合同中接受软条款本身是严重的失误，但这毕竟属于当事人之间在合同行为中的自主行使民事处分权的结果。如果申请人利用软条款使受益人无法收汇，则受益人应当通过民事法律手段，追究买方(开证申请人)的合同违约赔偿责任或侵权赔偿责任。[58]当然，利用信用证软条款欺诈不构成信用证诈骗罪，并不当然排除不法份子利用信用证软条款进行诈骗而构成诈骗罪。利用信用证软条款进行诈骗是很容易推断出来的，如果进口商以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗手段，蒙骗受益人，使受益人自愿交出一些类似于履约保证金或其他担保金，然后利用软条款进行拒付或占有受益人的货物，即可构成诈骗罪，当然这种交付可以是当场，也可以是事后，一般是自愿的。[59]在一般诈骗罪中，信用证软条款成了诈骗分子的主要运用工具。那么利用信用证软条款进行诈骗能排除合同诈骗罪吗？我国《刑法》第224条规定了合同诈骗，即“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。按照合同诈骗的构成要件，合同诈骗罪其中的一个特点是利用合同，也就是基础交易合同。在国际贸易中，不法进口商利用出口商急于出口的心理，利用较优惠的价格诱使出口商向其缴纳履约保证金或者担保金，在合同中设置软条款，等收到货物以后要么利用软条款拒付，要么逃匿。可是，这种利用信用证软条款进行诈骗是合同诈骗的一个环节而已，它只是促使了《刑法》第224条第三款、第四款情形的形成。因此仅仅是信用证软条款，并不当然构成合同诈骗，而只是合同诈骗的一个必备工具而已，因此也不能把利用信用证软条款的诈骗定性为合同诈骗。当然，以上的这些行为就不能仅仅在民事领域之中处理了。
4、信用证软条款与信用证的可撤销性
信用证软条款与信用证的可撤销性关系到两个问题，第一是涉及到信用证中的条款的效力与信用证整体效力之间的关系。在合同法中，往往主张:合同的条款无效并不必然导致合同无效。那么在信用证中，如果进口商利用了信用证中的软条款进行欺诈，那么，是整个信用证失去效力呢？还是仅仅软条款失去效力。答案应该是前者，因为信用证当事人之间虽然是一种合同关系，但是信用证本身又有别于合同文本，即如果单据相符，开证行就有付款的义务，如果不符就有拒绝付款的权利，所以是一个整体，软条款只是他利用的手段而已。如果，进口商并非出于欺诈而出现信用证的软条款，这些软条款有时由于前后矛盾而造成的，这些软条款如果被判失去效力，不应该影响整个信用证的效力。因为，这种软条款不是进口方恶意造成，对受益人来说虽然有一定的危险性，但是这些可以通过双方修改、协商、或通过法院解决。而且双方出现这种条款并不是不想实际履行合同，确定其有效也有利于促进信用证发挥其功能。
第二个问题涉及到有了软条款的信用证受否就把不可撤销的信用证变成可撤销的信用证。从某种意义上说，信用证软条款使进口商或者开证行单方面可以解除付款义务，而受益人的收汇没有任何保障，信用证的功能不能得到很好的发挥。虽然如此，但仍然不能在法律性质上将具有软条款的不可撤销信用证认定为可撤销信用证。因为按照UCP500的规定，信用证是可撤销还是不可撤销必须在信用证上注明，如果没有注明就应视为是不可撤销的，由此可见，信用证是否可撤销不会因为条款的变化而变化。有的学者认为，含有软条款的信用证的效力，还不如可撤销的信用证，因为按照UCP500第八条第3款的规定，可撤销信用证的撤销必须由开证行发出撤销通知书，而含有软条款的信用证，开证行不仅不会通知撤销，而且受益人还要背着“毁约”的“罪名”。
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（二）国际商会及中国对信用证软条款效力的态度
论及信用证软条款的效力，就不得不关注国际商会的态度，因为《UCP500》系国际商会所制订，专门为信用证的运行而制定的。有的学者根据国际商会在ICC5351号案认为国际商会对信用证软条款也是持否定态度。[60] 也有学者认为：“事实上，国际商会银行委员会虽然不提倡开立含有软条款的信用证，但是如果银行坚持开立软条款信用证，国际商会并不因此而认为银行开立软条款信用证是非法的。如果受益人对含有软条款的信用证没有提出异议，就是默示承诺。受益人应当按照信用证的要求提供符合信用证条款的各种单据。”[61]还有些学者认为，“国际商会的DOCDEX机构在解决一项信用证争议中也认为，信用证中的特别条款教条款虽然是不常见的条款，也不鼓励使用这样的条款，但一旦它被写入信用证并被对方接受，就是有效的条款并应得到遵守。”[62]从上面的各学者的观点可以看到，意见并没有统一，但是有一点是统一的，那就是从现实来看现行的《UCP500》也没有对软条款问题进行界定。对于信用证的条款，国际商会的《UCP500》对信用证条款的要求只是“完整和明确”，根据UCP500第5条a款“开立信用证的指示、信用证本身、对信用证的修改指示及修改书本身必须完整和明确”。可见，即使是软条款，只要措辞“完整和明确”的，就符合了UCP500的要求。由此可见，国际商会既没有禁止，也没有提倡，至于态度，只是仁者见仁，智者见智，是从案件及有关材料中推断出来的。中国对于信用证软条款的重视，是改革开放之后的事情。对软条款问题也经历了从束手无策到出现个别判例的过程。但总体来说，我国还没有正面阐述信用证软条款的判例。虽然如此，从最高人民法院在潮连物资香港有限公司与中国农业银行湖南省分行信用证交易纠纷上诉案（基本案情参见本文典型案例附录三）（下称潮连案）中可以看到最高人民法院处理信用证软条款的观点。有的学者认为，“最高人民法院在潮连物资香港有限公司与中国农业银行湖南省分行信用证交易纠纷上诉案（下称潮连案）中的观点是:‘中国农业银行湖南省分行接受湖南华隆进出口公司的委托，开出了受益人为潮连物资香港有限公司的信用证，潮连物资香港有限公司接受了信用证，上述行为是各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效，因此而产生的法律文件，对各方当事人均具有约束力。’”并由此推断，“‘最高人民法院在糊连案’中已确认了合理的软条款的有效性，因这是双方当事人均接受的商业安排。”[63]这种表述是有问题的，因为从最高院的判决之中并不能得出信用证软条款的有效性，（参见本文典型案例附录四：该案最高院的判决），最高院的判决书中的上段判词只能说明信用证软条款并不能影响整个信用证的有效性，信用证一经开立就应当对有关当事人具有约束力。而对于本案中争议的信用证软条款，即开证行留存的货物收据签字样本的条款，最高院并没有对此问题进行界定，而认为“潮连物资（香港）有限公司作为信用证受益人提供给开证行中国农业银行湖南省分行的货物收据上仅盖有一个湖南华隆进出口公司公章并仅有“易峰”一人的签名。该单据在表面上与开证申请人的申请和银行留存的样本明显不符。根据信用证交易的特点及《跟单信用证统一惯例》的规定，银行只要发现单据表面上不符，则可以拒绝接受。中国农业银行湖南省分行审单发现不符点后，在通知了开证申请人，开证申请人拒绝接受不符点的情况下，拒绝承兑付款，符合《跟单信用证统一惯例》的有关规定，并无过错，不应承担责任，原审法院的判决是正确的。”[64]由此可见，最高院对信用证软条款的问题只是一种不明朗的态度，处理的手段是利用信用证惯例中的“严格相符”原则。同时也可以看到，在处理这个问题上，最高院引用了国内民法精神。这有一定的道理和依据，因为在此涉及的信用证法律适用问题，在许多国家的司法实践中，对《UCP500》没有作出规定的内容，并没有排除国内法的适用。如美国法院适用《美国统一商法典•信用证篇》 ,德国、瑞士等法院也从其国内民法典和商法典中寻找依据。[65]
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四、 信用证软条款的救济
引子
信用证软条款的救济是指在信用证软条款发生后所采取的避免或减少损失的措施或办法。由于信用证软条款的类型多样，情况复杂，救济方式也就有所不同。为了便于说明，本文在本部分采取信用证软条款的两分法，即：第一类是被利用进行欺诈或者诈骗的软条款，第二类是除第一类之外的软条款，也可以叫做“非欺诈或诈骗本意的软条款”。对于第二类软条款救济方法应该是简单而明了，即如果受益人收到的信用证中，经过识别有软条款，即立即通知申请人予以修改或者删除，因为这类信用证的当事人都是商业信誉较好，或者是长期的贸易伙伴，意识到这些条款会阻碍受益人收汇，一般情况下，就会配合修改或删除，至于申请人想限制的条件应通过其他方法约束，最难处理的是第一类信用证软条款。
（一） 利用信用证软条款欺诈是“信用证欺诈”的一种
第一类软条款又可以分为：被利用进行欺诈的软条款和被利用进行诈骗的软条款。首先来讨论前一种情况。在前一种情况下，这种利用信用证软条款进行欺诈的情形，属于“信用证欺诈”吗？世界上很多国家已经通过案例对信用证欺诈进行了定义。[66]这种利用信用证软条款进行欺诈，应当属于“信用证欺诈”。其理由如下：一，利用信用证软条款欺诈属于一种欺诈。首先，利用信用证软条款拒付是一种欺诈，这个在上文中几经讨论过，本文赞成这个观点，而且从《布莱克法学辞典》中关于欺诈的定义[67]也可以看出很符合，因为申请人正是利用较优惠的价格，诱使受益人接受软条款，而这些软条款是申请人经过预谋的，恶意的，他明知这是个陷阱，要么条件根本无法实现，要不一切受制于申请人，一旦受益人上了这些软条款的“套”，就很难摆脱，而申请人只因为这样做，目的是很明显的：即“从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权利。”而申请人获得的这些权利，必然是随意控制信用证，使受益人难以达到单证相符，无法收汇。从我国的《关于实施民法通则若干规定的实施意见》第68条也规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”从这些规定中可以看出，申请人利用信用证软条款进行的行为就是一种欺诈行为。其次，利用信用证软条款进行欺诈属于“信用证欺诈”的一种。有的学者给“信用证欺诈”下了定义“信用证欺诈就是指：利用信用证机制中单证相符即予以付款的规定，由不法行为人提供表面记载与信用证要求相符，但实际上并不代表真实货物的单据，从而骗取所支付的货款的商业欺诈行为。”[68]此定义过于狭窄，因为从这个定义来看，它排除了利用信用证软条款的欺诈。因为利用信用证软条款进行欺诈是信用证欺诈的一种的观点，以被多数学者所认可，如认为：“信用证欺诈主要有两种，一种是出口商利用假单据欺诈，一种是进口商利用软条款欺诈。”[69]但无论如何，利用信用证软条款进行欺诈应当属于“信用证欺诈”的一种。所以，以上定义应当修改为：“信用证欺诈就是指利用信用证机制中单证相符即予以付款的规定，由不法行为人提供表面记载与信用证要求相符，但实际上并不代表真实货物的单据，从而骗取所支付的货款的商业欺诈行为，或者利用单据不符就不能付款的规定，设计条款阻止受益人收回货款的商业欺诈行为。”其实，国际商会在《跟单信用证统一惯例》中既没有对欺诈下一个定义，更没有给“信用证欺诈”下一个确切的定义，所以，更没有依据认为利用信用证软条款欺诈被排除在“信用证欺诈”之外。
（二）“信用证欺诈例外原则”也是信用证软条款欺诈救济的理论基础
在我国，与信用证欺诈相应的救济被称为信用证的司法保全。在这方面，中国目前不存在统一的有约束力的成文法或司法判例。[70]对于利用信用证软条款进行欺诈是否可以借助“信用证欺诈例外原则”进行救济，学术界意见没有统一。有的学者认为：“出口商（ 受益人）不得以进口商（开证申请人）存有软条款欺诈为由请求法院裁定或判决开证行承担付款义务，即欺诈例外原则不适用于受益人与开证行之间。”[71]其理由有三：理由一是:欺诈例外原则是基于交易应诚实信用、欺诈行为自始无效等各国均确认的民法基本理论作出的软化信用证机制中最具有生命力的信用证独立抽象原则和单单相符、单证相符的表面相符原则的司法救济措施，各国司法实践中均对此作出了严格的限制；理由二是:虽然理论界对在单证相符的情况下因受益人实施欺诈开证行拒付款项是一种权利还是义务尚有争议，但对开证行在单证不符条件下拒付款项是一种权利的认识，似乎并没有异议。开证行的这种权利不能随意被剥夺，否则信用证就失去了国际贸易“生命血液”的功能；理由三是:银行一经拒付不得反悔也是国际惯例，否则，会导致在买方曾拒绝放弃不符点但后来因市场货价急升而回心转意等等，这也是国际商会的意见。该文作者依据上述三个理由，认为，“信用证欺诈例外原则”不应当扩大至受益人受欺诈的情况。认为这三个理由，虽然都有一定的道理，但不能因此否定可以借用该原则进行信用证“软条款“救济。他的第一个理由认为，“信用证欺诈原则”是从判例中演变而来，是受到严格限制的，不应该对此原则进行扩大。其实，对“信用证欺诈原则”的适用做严格的限制与该原则是否可以适用到利用软条款进行欺诈的问题是两码事，该原则是对信用证独立原则——根本原则的一个软化，对其适用当然应当进行限制。至于说，因为自美国在1941年Sztejin vs. J.HenrySchroder一案中确立“信用证欺诈例外原则”以来[72]（基本案情参见本文典型案例附录五），“信用证欺诈例外原则”仅限于进口商因受出口商亲自参与的欺诈情况才可请求法院对信用证下款项实施禁令，并没有扩大到出口商受到进口商的欺诈也可请求法院强令开证行在单单不符、单证不符下仍应支付信用证项下款项的先例。其实，“信用证欺诈例外原则”虽然是由判例而来，但并不能说就不能进行扩大适用，相反，判例法是英美法系的特点，判例有造法功能，也有扩张功能，很多情况下，都是经过一个承接一个判例，根据具体情况的变化不断的演变。更何况，“信用证欺诈例外原则”只是各国根据判例，公共秩序等依据而发展而来，《跟单信用证统一惯例》并没有对信用证欺诈进行界定，而“信用证欺诈例外原则”在各国的确立本身就是对信用证独立原则的扩张和冲击，这难道不是一个最能说明的证据吗？难道说这种扩张就是不合理的吗？该文的第二个理由认为，对开证行在单证不符条件下拒付款项是一种权利，否定这个权利就会影响，信用证的支付功能，这种说法只看到了一方面，没看到本质，“信用证欺诈例外原则”的适用使该付款的不付款，难道就不是对信用证功能的挑战吗？事实上这与付款与不付款无关，决定这个规则的适用是“信用证欺诈”的本身。该文的第三个理由更是难以立足，进口商申请法院要求拒付，是因为受益人欺诈，即使世界贸易行情有再大的变化，进口商也不可能回心转意，因为在信用证欺诈的案件中，受益人提交的单据本来就不一定能代表货物。[73]
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与上述观点相反，利用信用证软条款欺诈的救济可以援引“信用证欺诈例外原则”，其理由如下：
第一，信用证软条款欺诈是信用证欺诈的一种，这个观点，在上文中已经充分论述；
第二，“欺诈使得一切无效。”这是各国国家都遵守的一般法律原则，也是各国民商法最基本的法律原则之一，信用证欺诈，不管是受益人欺诈，还是申请人欺诈，都是对诚实信用原则的违反，二者在使用“信用证欺诈例外原则”上有着共同的法理基础。同时，他们还有着共同的法律依据——“公共秩序保留原则”，即，各国冲突法普遍规定的，即如果当事人选择适用的外国法或国际惯例违反本国的社会公共利益、法律的基本原则或公序良俗时，法律可以排除其适用。[74]所以，不管是受益人欺诈，还是申请人欺诈，都可以申请法院，签发止付令或其它相应令状。
第三，只用可以援引“信用证欺诈例外原则”，才能协调信用证当事人之间的权利和义务，实现真正的公平，也会促进信用证制度的完善。在信用证制度中受益人欺诈和利用信用证软条款欺诈只是信用证制度中一个方向相反，但属于同一个信用证运行机制中的循环过程，既然，“受益人”欺诈引入“欺诈例外原则”，进口商的利益得到了充足的保护，得到各国的认可，那么，进口商的欺诈又为何不可以在这个制度内得到解决而使受益人的利益得到保护呢？
第四，在信用证制度之外寻求利用信用证软条款欺诈的根本救济方法是不符合信用证制度机制原理的，也是不现实的。有的研究者把利用信用证软条款进行民事欺诈的救济方法，排除在信用证制度之外，而转向基础交易合同。其方法是，在有证据表明进口商利用软条款进行民事欺诈的情况下，出口商可主张基础交易合同无效或可撤销；在没有证据证明进口商存有欺诈基础交易合同有效的情况下，出口商可主张基础交易合同的进口商违约或预期违约。在约定以信用证作为货款支付方式的基础交易合同下，如果出口商依约交付货物后收不到货款，进口商理应承担违约责任。[75]而事实上，这种回到基础合同的处理方法，是对信用证的基础原则——独立原则的一种违反。众所周知，信用证的一个最基本最基础的原则就是“信用证独立原则”了，对信用证运行中问题的处理，不在信用证机制内部而回到基础合同之中解决，这与摒弃信用证机制有何差异。再说，这也不符合利用信用证软条款欺诈的特点，信用证软条款具有隐蔽性，表面合法性，往往是双方协商同意的结果，又怎样在双方自愿签字的合同之中寻找出欺诈的证据呢？至于预期违约，它是一个从英美法中演变的概念，指当事人一方在合同规定的履行期到来之前，明示或默示其将不履行合同，由此在当事人之间发生一定权利义务关系的合同法制度。其中，明示是指以通知或其他明示的方式表明拒绝履行合同，默示违约是指以行动表示将不再履行合同。至于明示违约在信用证软条款问题中很难发生，因为这些软条款并不能代表将不履行合同。如果是默示违约也难以令人信服，因为默示违约是以行动表示违约，而就信用证软条款而言，是合同中对信用证条款的一种约定，与行为无关。至于有研究者举例认为，在约定“货物只能待收到开证人指定船名的方式发出后装”的软条款情况下，在FOB价格条件中，由进口商负责安排定舱出运，如果在合同约定的交货期限届满合理期限内，进口商仍未通知出口商装运船舶，也未修改信用证，导致出口商客观上不可能在约定的期限内交货的情况，就是一种默示的毁约。然而，这虽然可以被看作是一种默示的毁约，但也不能看作是预期违约，因为受益人在装船之前早已开始履行。
第五，信用证机制之内是解决信用证软条款问题的最好场所。
信用证软条款问题的产生的原因虽然是多方面的，但是，有一点是最根本的，那就是信用证制度本身出现了缺陷，这个缺陷被买卖双方所利用。如果从信用证机制之外去寻找救济，无异于全盘否定经过长时间考验的信用证本身的生命力，也是不现实的。其实，信用证制度之内是解决信用证软条款问题的最好场所，因为只有在信用证机制内解决软条款问题，才能既兼顾信用证机制的基本原则，不会影响信用证的功能，同时，还可以使这个问题的解决更加直接和高效，并且还可以充分利用信用证机制约束双方当事人。
（三）利用信用证软条款欺诈的救济手段及其限制
信用证软条款欺诈的救济可以援引“信用证欺诈例外原则”，并不是要求所适用的程序，方法和手段完全相同，而仅是利用这样一个渠道，根据不同的情况而有相应的变化，当然，这种相应的变化的理论基础仍然是“信用证欺诈例外原则”，也就是对信用证严格相符原则和独立原则的一个修正。在受益人欺诈的情况下，进口方往往向法院申请不同的禁令来进行救济。禁令是去禁止被告不准去动他/它的资产，以保证原告将来胜诉时可以有足够的金钱来满足胜诉的判决/裁决。[76]禁令有不同的种类和功能。英国法上的禁令主要有：（1）限制性禁令及命令性禁令；大多数的禁令是限制性的或禁止性的；（2）永久性的禁令及中间性的禁令。永久性的禁令并非永久有效，而是指这种裁定是对当事人当前争议的最终裁决，此种禁令在下发之前要经过正常的诉讼程序。中间性禁令有效期到审理终结时结束；（3）单方面禁令，法院可凭原告单方面申请而下发禁令，一般情况紧急；(4) 暂时禁令，即到某个特定时可有效；（5）因恐怕禁令，即损害尚未发生，原告恐怕受到侵害威胁时，为保护其权利受到侵害。[77]美国法上的禁令是一种由法院发布的命令，用来制止或强迫某人做某事。以禁止为目的的禁令，叫禁止性禁令，以强迫做某事为目的的禁令叫命令性禁令。禁令仅是一种救济手段，而不是据以起诉的诉因。[78]以下较为详细地讨论一下中间禁令和履约指令。对于信用证欺诈的救济法院大多数发的都是中间禁令。最后禁令是在审结后，根据双方当事人的是非曲直而作出的判决或裁决，不光禁止被告不去做或/与继续违约或侵权，还要求被告确实采取一些行动去补救或解除已经做错的事情；而中间禁令是很早就作出，甚至是在诉讼前作出，很少理会案件的是非曲直，[79]而且是暂时性的，但一旦作出，一般就会导致双方和解，也会起到提早审理，即时判决/裁决的效果。[80]中间禁令本质上是去“辅助”一个英国法院或仲裁庭去管辖“诉人”诉因/诉讼，没有诉因或外国仲裁或法院管辖的案件，英国法院是不会给予一个中间禁令的。但这种规则有了一定的改变，特别是在1997年4月1号生效的Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982 (Interim Relief) Order 1997， 更进一步明确，英国法院发禁令可以不必有管辖权。[81]这也是国际贸易发展的结果。履约指令是法院下令要求被告履行它/他所答应的合约。简单地说，只要法院或者仲裁庭认为更公平，它就可作出一个履约指令。[82]当然，虽然这是法院或仲裁庭的“裁量权”，但作出履约指令还是有原则的，即如果将来的诉讼能够给予受害一方充分的金钱补救[83]，或者因为是个人合约或者服务合约，或者是难以监督执行，或者约定不明，或被告不可能去履行等情况下，法院不应该给予履约指令。[84]履约指令不是权宜临时措施，不是中间提出，它是一种最后救济，是在双方的是非曲直的基础之上作出的。履约指令与最后禁令是针对两个方向相反的问题而采取的措施。最后禁令是去对付被告违反一个“否定的、禁止性的合约协议”，指被告在合约中答应不去做而却违反去做，履约指令是针对要被告“履约”，履行合约中“正面的、肯定与明确答应应去做的事”。[85]受益方应根据欺诈的程度和情况，向法院寻求救济。正像杨良宜先生所说的“中间禁令（最后禁令）会适用在外贸/航运其他千变万化情况与不同活动。只要是符合条件即可去对号入座。” 法院应当根具实际情况去发不同的禁令或指令。具体到利用信用证软条款欺诈的救济上，如果受益人的货物已被进口商提走单还可以找到该进口商的话，法院可以发出禁令禁止该进口商去动该货物；如果该货物已经发出但进口商还没有收到，法院也可以发出禁令，就像在受益人欺诈的救济中一样（如果受益人仍未向银行提示单据或索付，禁止其向银行提示单据或索付；如果受益人已经向银行提示单据或已经索付，则禁止受益人从银行收取款项。）[86]禁止进口商提走货物，受益人可以收回货物；如果仅仅是开证行制造的软条款，法院可以发出履约指令，要求银行修改软条款或认定其软条款无效，并继续履行其信用证下付款义务。
当然，向法院申请禁令或指令，必须有一定的限制。向法院申请禁令或指令通常应当满足以下几个标准，一是，如果通过其他救济手段可以获得充分救济，就不得向法院申请颁布禁令、指令或其他令状。信用证软条款是双方磋商过程中产生的条款，如果能够通过磋商、修改或者其他手段解决，就不能申请下发禁令。申请时受益人应当举出充分的证据证明申请禁令或指令是唯一的选择；二是，欺诈必须是实质性的，极其严重的，无法弥补的，而不是一般的违约情节。在美国的判例中，主张信用证欺诈而给予禁令救济的条件是，欺诈必须是“主动的欺诈（active fraud）或过分的欺诈（egregious fraud）”。[87]“信用证项下基础合同的欺诈只有达到及其严重，太过分或令人无法忍受，或受益人提取信用证项下的款项没有一点理由，以致于如果再坚持信用证的独立性将不但不会实现信用证作为国际贸易支付可靠手段的目的，而且反而会被不道德的商人用来作为实施不道德欺诈的手段，同时法院也无法容忍自己的程序被该不道德的人利用，法院才会给予禁令。仅仅是欺诈的指控或是基础合同项下的一般抗辩是不够的。”[88]欺诈的程度，是一个非常重要的问题，如果标准定的太低或太高都不利于保护受欺诈一方的利益。如果太低就会被滥用来拒付，信用证就会失去其分散风险，保证支付的功能，太高受害人就无法救济。[89]在信用证欺诈的程度上不同的国家和不同的法院采取了不同的标准。[90]美国修改后的UCC—109条的官方评论说：给与禁令救济的举证标准是很高的，而且申请人的举证责任要求申请人用证据去证明，而不是仅仅声称该种救济是正当的。路易斯安那州的判例也宣称：欺诈不是假设的，主张欺诈的一方必须举出清楚和令人信服并且必须超过不仅仅是优势的证据。[91]那么到底采取哪种标准才是可取的呢？有的学者经过大量的研究认为应当采取“实质性欺诈”的标准。[92]实际上，法院必须对基础交易进行检查审核，以确定某个单据是否是欺诈性的或当事人是否是进行了实质性欺诈。至于什么是具有实质性的欺诈应当是看这个欺诈是否实质上剥夺了当事人的根本权利，对于受益人来说，是否实质上足以影响到无法收汇。第三个条件是，禁令或指令是司法部门根据有关当事人的申请，为防止非法损害财产或防止欺诈行为的发生而颁布的一种强制性命令，是对受害人施行的以法律手段防范损害的措施和补救办法。法院不得能主动颁布禁令或指令及其它令状，须有原告首先启动，再根据实际情况，发出不同的禁令或指令。一旦发出，当事人应当严格遵守。第四个条件是，颁布禁令、指令是绝对必要性的。即受益人必须举证说明，有如果不发布禁令或指令将对其造成无法挽回的损害的事实，比如货物将会被转卖掉，进口商将会逃匿等等，法院才可凭此发布禁令或指令。在美国，法院在下发禁令时，通常要求买方举证：（一）开证行一旦付款将发生不可挽回的损失；（二）“欺诈”存在的可能性（三）平衡各方利益后，下发禁令能够实现利益较大；（四）下发禁令不违反公共秩序。近年来，有些法院对此有放宽趋势，只要买方证明存在不可挽回的损失，法院就可下发禁令。[93]只因为要对法院在认定欺诈和发布禁令方面做如此多的限制，原因是禁令或指令将严重影响信用证的独立性原则和信用证支付功能，而且只有严格限制才不至于成为不法商人利用的对象。正像Sir John Donaldson MR 所说的那样，对其进行严格限制是为了保护银行最大的财产，也就是银行的声誉……不可撤销信用证的价值
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五、信用证软条款的防范与信用证制度的发展和完善
不管信用证软条款的定性如何，有一点是肯定的，那就是它会给受益人造成很大损失，或者会使受益人的收汇处于非常危险的不定状态之中。那么怎样才能有效的预防信用证软条款呢?
（一）信用证软条款的防范
1、深入调查贸易伙伴的资信状况
做好贸易伙伴和开证行资信调查工作是防范信用证软条款最有效的方法。因为信用证软条款的形式多样，而利用信用证软条款的目的和方法也不一，特别是利用信用证软条款进行欺诈，主观态度虽然非常重要，但是很难把握和调查，只有通过对贸易伙伴的资信情况进行深入细致的调查，才能排除主观推断，及早防范。与资信良好的贸易商交易即使在信用证中出现软条款也不会被利用，资信不好的贸易商对待软条款往往是根据国际贸易的行情而随心所欲，最终会导致受益人被拒付。而且，资信不好的开证行也会有倒闭的危险，所以，加强对国外银行和国外客户的资信调查是十分必要的。[95]对贸易伙伴的资信调查是一件复杂而精细的工作，真实而及时的资信状况信息有助于及时做出决策，正确处理信用证事务。怎样才能了解对方贸易商的资信状况呢？怎样选择有良好商誉的交易伙伴呢？有人建议，“在选择贸易伙伴时，应避免选择诈骗多发地的国家及地区、有严格外汇管制的国家、银行信誉不佳的国家及地区的贸易商；对于陌生的客户，一般应通过银行或有关机构进行资信调查，尤其在知道对方为中间商时，对其经济实力和履约情况更应着重了解。”[96]实践中对对方交易伙伴资信的调查有多种渠道。可以向该伙伴的交易伙伴了解，可以向该伙伴的竞争对手调查有关信息，也可以委托资信调查机构进行调查，也可以在互联网上对其公开的客户进行调查，当然也要搜索相关诉讼信息。毫无疑问，这里的调查并不是允许做经济间谍，而是有主动、及时、详细、全面的搜集有关信息，在真实的信息基础上进行分析，并做出判断。值得一提的是，虽然选择信誉良好的客户作交易，虽然是预防信用证软条款最有效的手段之一，但是并不是万能的。因为一方面，交易伙伴一般都在外国，调查有一定的难度，资料的真实性、全面性、及时性都受到限制，另一方面，市场变幻无穷，在潮起潮落的商场上，很多人都会因为没有有效约束而见异思变，更何况进口商手中有着软条款这张牌子呢？所以，即使调查得知对方交易伙伴是一个资信良好的交易方，也不能完全放松警惕，而要密切注视该交易货物的世界行情变化以及对方交易方的履约情况。
2、充分利用有效的识别标准和识别方法
信用证软条款危害很大，要想进行预防就必须先进行识别，只有使用有效的识别方法和手段，把软条款筛选出来才能采取有效措施。如前所述，识别的方法有多种，但主要的识别方法有以下几种：目的识别，矛盾识别，生效环节识别，商检环节识别，单据环节识别等。也有学者建议，可以出口贸易的流转程序为基础，将识别信用证软条款的切入点分为信用证生效环节、货物检验环节、货物装船环节以及货物验收环节等几大类。[97]这种方法虽然便于操作有一定的合理之处，但是毕竟不够全面，因为仅仅按照信用证流程来一个一个判断信用证软条款，对于那些有跨度的信用证条款以及相互矛盾的信用证软条款就不是很有效，所以，信用证软条款的识别方法应该建立在全面、科学和便于操作的基础之上。识别的标准问题应该很好把握，只要是银行必须审的单据，只要单据不符足以引起银行拒付，只要是严重限制受益人义务，只要是限制信用证生效，只要是可以随时解除开证行付款责任等条款都应当进行识别判断是否是信用证软条款。当然要想建立一套严格的软条款识别标准是不可能的，因为信用证软条款十分复杂。但是，识别的标准和方法都必须有一定的前瞻性和全局性，而不是就每一个阶段而论，因为信用证软条款的一个特点是信用证软条款是一个可以随进口商或者开证行的态度变化而变化的条款，信用证软条款可以被人利用，也可以不被人利用，等到进口方收到货物后，也许进口商就会充分利用软条款，要么认为质量不合格，要么认为单据不符，进行百般刁难，到那时才知道是上了软条款的当，为时已晚。当然，作为信用证软条款的识别还有一个最低标准，那就是信用证的条款的规定，要严格按照《UCP500》的规定来操作，那些使信用证支付手段形同虚设，严重改变信用证统一惯例规则的条款，都应当认定为信用证软条款。
3、平衡开证申请人和受益人之间有关信用证条款的权利和义务
以往讨论最多的是“受益人欺诈”，受益人或其他人以受益人的名义利用伪造或具有欺诈性陈述的单据或假货欺诈开证行或付款行、议付行和开证申请人，以获取信用证付款人付款。由于单据的传递快于货物运输，当开证申请人从开证行付款赎单后去提货，才发现收不到货或货物与贸易合同的规定大相径庭，而此时受益人早已收汇。这样信用证欺诈的风险由买方承担。由于这种欺诈的发生率极高，只是在国际信用证领域中逐渐形成了一个救济规则，也就是信用证欺诈例外原则，它是信用证独立原则的例外。也就是，在遇到卖方有欺诈行为时，信用证独立原则不起作用，买方可以要求法院下令禁止银行对受益人付款，这就是所谓的“信用证欺诈例外原则”。国际商会没有对信用证欺诈下定义，也没有建立“信用证欺诈例外原则”。这个原则是从一些国家的判例中逐渐演化并得到国际社会的认可的。[98]尽管对这个原则的适用作了严格限制，[99]但是此原则在对受益人欺诈的救济上已经是充分的了。现行的《UCP500》号规定的信用证对于卖方的权益保护比较充分，而对于买方的保护则不够，主要是买方在开出信用证后，在卖方获得支付之前，无法了解货物的实际情况。[100]为了能够控制货物质量或者进行安全收货，进口方希望对货物进行控制，但由于进口商品产于国外，而且，即使收到货物后，货物的质量问题也不会马上表现出来，等到表现出来在进行索赔将会付出惨重的代价，因此，进口方往往采取对到手的货物进行检验或者采取其他类似条款来限制受益人，也即利用信用证软条款进行限制，但是，这些限制条款将会产生两种效果：一是起到限制受益人的效果，二是起到信用证软条款欺诈的效果。不管哪种效果都会加重受益人的负担：交单负担和承受欺诈风险负担。这样就出现了进口商和出口商为了自身利益，为了防止对方的欺诈，而在信用证中设置不同的条款。当然这种信用证单据义务的不平衡产生的原因既有双方的主观原因，即双方缺乏信任，都出于自身利益限制对方，也有信用证本身的对付软条款的缺陷。要克服这种失衡，只有建立协调双方权利义务的客观标准，也就是要设计一个平衡器，这个平衡器能使买卖双方及时得到对方的有关信息。进口方能够在最短的时间内了解到货物的真实情况。有的学者建议做如下设计:“规定议付行在收到卖方提交的各种单据的同时，应将其复印件迅速地交给买方，使买方通过单据可以大致地了解卖方有没有欺诈；与此同时，应该赋予买方一定的权利，即只要买方提出异议(以书面的形式作出)，银行就可以拒绝向卖方付款，但仅限于较短的时间内。如果在这段时间内买方未采取有效的司法救济措施的话，银行可以无条件放款，而且一旦买方指示错误，则应当承担相应的费用。”[101]这种设计有很好的借鉴意义。不论如何设计，有一点必须明白，机制只是为避免风险而设计，为一时行情违反原则必定处处被动，所以，不管国际贸易行情如何变化，受益方都不能做无原则的让步，违反信用证支付工具的惯例，心存侥幸，以致难以结汇。实践中，很多进口商利用出口商急于出口，或者货物积压严重的劣势，表面上给予较高的价格，而实际上是使出口方在其他方面疏于防范，或者接受其其他不公平的交易条件，比如，缴纳履约保证金或者开证押金，提呈客检证书，约束信用证生效等条件。这些条件都是“悬在头上的一把宝剑”，随时都有可能使受益人陷入被动。所以，无论在那种情况，在什么时候，都不能丢掉原则，放松警惕，而应当很谨慎很理智地对待那些以上述识别标准识别出来的信用证软条款，及时协议删除，同时，应给予进口方充分的信息渠道，消除双方的互不信任，在信用证条款设计上，充分平衡双方的权利和义务，偏向任何一方都是不对的，都会存在潜在的风险。
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4、谨慎约定合同条款
信用证是以交易合同为基础而开立的，因此，谨慎设计合同条款，是预防信用证软条款的有效手段之一。这里的谨慎设计有两个方面应该足够重视：一是条款设计要统揽全局，要意识到虽然签订的是基础合同，但最终的目的还是为了收汇，信用证的设计也即收汇手段的设计应该是严密的；同时还要清醒地认识到虽然信用证的一个根本原则是“独立原则”，即信用证虽然以合同为基础，一旦开立就独立于基础合同之外，但是合同中的约定是信用证的基础和重要参照，只有把合同的条款约定得严谨和公平，今后在对信用证的条款进行审查的时候才会有参照，即使出现了与合同要求不符的信用证条款，出口方也可以合同为依据要求修改。如果进口方拒绝修改，也容易引起注意。反之，如果合同本身就不明确，出现了信用证软条款时就无法有理有据地要求修改，甚至还可能被进口方指责为拒不履行合同。而且，这样在审单时也会节省时间和精力，也不会出现很大的衔接；第二个要引起重视的是，在信用证中规定须审查的单据不能过多。单据过多必定引起几方面的负效应：一是需要审查的单据过多本身就增加了受益人的负担；其次，单据过多很可能前后矛盾，也有可能出现“陷阱”而难以发觉。因此，对于信用证条款的约定的其中一个原则就是，约定应明确，不用约定的不约定，可约定可不约定的不约定，可以不通过银行审查的条款也不约定。总之，合同中的条款约定应当严谨，前后一致，精练而不繁杂，避免被利用。
5、仔细审核信用证条款及时采取措施
以上讨论的是如何预防信用证的软条款，受益人始终没有看到信用证，如果申请人已经开出信用证后，怎样找出信用证中已经出现软条款并采取措施呢？严格相符的单据是开证行付款的前提条件，单据不符是开证行凭以拒付的唯一正当依据，所以，要对信用证中的单据进行严格审核，以免被银行拒付；因此，受益人收到信用证后，应与合同仔细核对，按照本文已经探讨过的识别方法和标准，除了对信用证开证银行提出具体要求外，对信用证中的各种单据条款进行详细地审查，对每一单据的出单人、单据内容及出单日期作出明确具体的规定。一旦发现信用证条款与合同不符，应立即要求开证申请人修改或者删除该条款。针对有的进口商往往避而不答的情况，受益人对信用证的修改应该限定时间，如果申请人在规定的时间内不予答复，受益人可以要求申请人提供必要的担保，否则将不予履行合同。有一点必须坚持，那就是一旦申请人避而不答或者坚持信用证中的软条款，受益人绝对不能冒然发货，并且抓紧时间对申请人的变化进行调查，借以判断是否是利用软条款进行欺诈。
（二） 发展和完善信用证制度的几点建议
上面本文对如何避免和防范信用证软条款进行了仔细而深入的探讨，但是那只是现实中迫不得已的做法，完善信用证支付制度才是最根本的解决办法。目前只因为出现如此多的信用证软条款问题，很重要一个原因是信用证支付制度的不完善，甚至是缺陷。本文建议从以下几方面进行完善：
1、 国际商会应对信用证软条款问题进行明确界定
上文已经提到，国际商会对信用证软条款没有明确界定，对其性质没有进行定性，也没有相应的机制设计，各国对于信用证软条款的问题还处于探讨阶段，这对于解决目前比较多的软条款问题十分不利。国际商会虽然是私人机构[102]，但它是制定信用证制度的权威，其所制定文件能得到各国的适用。因此，作为制定《UCP500》的国际商会，应对此问题进行深入的探讨和研究，然后，对软条款问题进行全面的界定，并设计出适合信用证机制的相应运行方法，结束目前这种混乱的局面，做到“有法可依”。
2、 统一信用证的格式和统一必须审核的信用证条款
信用证软条款产生的原因之一就是信用证中的条款约定随意性太强，进口方可以利用受益人的弱点或者疏忽大意，规定软条款限制受益人，以致利用信用证软条款进行欺诈。关于信用证的格式、内容和措辞，世界各地均无统一标准。但对其基本内容和必备条件却形成一致意见。主要是开证行名称、开证日期地点、信用证号码、受益人名称和地址、开证申请人、信用证性质、汇票要求、货物内容、装运条款、信用证有效期、保证责任条款、开证行签字。[103]如果国际商会能够研究出科学的解决信用证软条款的方法，制定统一的格式和必须审核的条款，不但能节省信用证当事人在制定每一个信用证所花费的时间和精力，而且对于克服信用证在这方面的缺陷，完善信用证的运行机制有着极其重要的意义。正因为如此，国际商会自成立以来，一直致力于信用证格式的标准化。1951年以159号出版物公布了信用证标准格式；此后，又于1970年重新制订，以268号出版物公布，并定名为《跟单信用证开证格式》(Standard Forms for the Issuing of Documentary Credit) ；1979年，国际商会再次以323号出版物公布了新型的标准格式，1984年又有所修订。虽然，国际商会所制定的标准格式还没有被各国被银行所接受，但是，制定统一格式的趋势是不可阻挡的。而且在有些国家和有些领域已经有所突破。美国早在1922年就曾经制定了一套标准格式，称为“商业信用证大会格式”(Commercial Credit Conference Form)，但是由于各家银行对其形式及其用语意见分歧太大，最终未被全面采用。这也表明了美国对统一信用证格式的重视。在国际备用信用证业务中，所用的格式已经高度统一，也给国际信用证业务中采取统一的格式，规定统一的条款提供了依据，借鉴和样本。很有理由相信，国际商会在不久的将来，就会制定出各国都接受的统一的信用证格式来，这个格式应该是建立在充分平衡信用证当事人的基础之上，能够把信用证的“受益人欺诈”和“软条款欺诈”的可能性将为最低。
3、修改《UCP500》，设置“延付期”
在现行的信用证结算业务中，只要受益人提交了表面上相符的单据，议付行或者付款行就应当无条件支付受益人信用证项下的款项，但这里有个问题，那就是进口商无法了解是否货物已装船，货物是否符合合同的约定，就在进口商还处于不定状态的时候，受益人就已经凭着单据，不管是伪造的还是真实的，已经可以把信用证项下的货款领走，这是进口商处于风险之中。为了解决这一矛盾，进口商往往会充分利用软条款限制受益人，（当然，并不是所有的软条款都是出于这个原因），所以，从某种程度上讲，要想减少信用证软条款，方法之一就是使进口商能够在使用软条款之外找到控制货物的手段，当然事实上也是平衡信用证当事人的权利和义务。有的学者提出，建立“非支付期”制度，“规定一个受益人交单后，付款行或议付行对受益人延期支付的期限，该期限应为一个合理的时间长度，在期限内进口商应有足够的时间等货物到达目的港，并且有时间能对货物进行检验，如果在该期限内，进口商不表示任何异议或不要求银行拒付，则该期限满后，付款行或议付行对受益人支付货款。如果进口商对商品有异议，则必须通过下面一个程序，否则，即使进口商有异议，银行也不得对受益人拒付。” [104]该文之后有对该制度设计了一个必经程序。也即，在“非支付期”内，进口商如果对进口商品品质有异议，必须向法院申请颁布禁止令，禁止付款行或议付行对受益人支付货款，而不能直接要求付款行或议付行拒付。这种设计时有一定的合理性的，因为它平衡了买卖双方的权利和义务，而且由法院介入其中，顾及了信用证的“独立原则”。但是这种设计有一个致命的弱点，即他忽略了效率原则，没有充分考虑信用证的迅速流动性和融资功能，这样的修改是对信用证功能的一个很大改动。当然，本文并不是一概否定，只要这个“延付期”是合理的，兼顾了效率，也是可取的，这相对于信用证软条款所造成的危害来说，不能不说是一种相对正确的选择。另外，在执行程序上，还要更加合理。法院必须严格地审查，其使用条件应当与使用“信用证欺诈例外原则”一样的严格。而且要提供充足的担保，一旦由于申请错误，给受益人造成损失就应当给予赔偿。 结语
信用证软条款造成的危害是巨大的，信用证软条款问题必须得到解决。中外学者对信用证软条款的定义进行了激烈的争论和探讨，但是，要么过于主观，要么过于偏激，不一而足，始终没有形成一致的认识，这对于解决信用证软条款问题十分不利。在信用证软条款的定性和效力问题上，有的认为信用证软条款是欺诈而无效，有的认为信用证软条款是诈骗，有的认为是当事人的合意而合法有效。总之，在这些问题上，出现认识上的严重冲突；在救济问题上，有的认为信用证软条款问题应该从刑事方面得到救济，有的认为应当从民事方面得到救济，有的认为“信用证欺诈例外原则”可适用于软条款欺诈救济，有的认为不可以。总之，目前对信用证软条款问题世界上还没有形成统一认识，没有统一认可的解决方案，对软条款问题还处在研究和探讨阶段。
针对以上各个问题，本文综合了各种观点，结合典型案例和国际惯例，进行认真细致的研究并得出以下结论：对信用证软条款的定性应该站在全面和主客观相结合的立场上；信用证软条款的效力应该根据实际情况进行具体分析；信用证软条款欺诈可以援引“信用证欺诈例外原则”进行救济。鉴于对目前情况，国际信用证实践中，对于软条款应当积极采取防范措施，深入调查贸易伙伴的资信状况，仔细审核信用证的条款，严格识别，一旦发现信用证软条款，及时处理，防患于未然，避免损失扩大。另一方面，国际商会、国际贸易界、国际金融界，资深学者，应继续深入研究，吸收过去的研究成果，借鉴有关制度，结合信用证实践，及早完善信用证制度，彻底解决软条款问题。
评论
典型案例附录
附录一：
该案中备用信用证要求任何兑付汇票必须写明：本汇票是依据C1arkesville银行的“105号信用证”(Letter of Credit Number 105)开具的。但交单兑付的汇票上写着它是依“1etter of Credit No.105”开出的。由于受益人没有将英文中的信用证第一个字母“1”大写为“L”,而且还使用了“Number’’的缩写形式“No．”，开证行决定不予付款。该案中所提交的单据确有一些细微的不符，但是这些不符完全是无关紧要的，它既不会影响开证行的利益，也不影响其它当事人的利益。美国法院对本案银行试图使用这种纯文字上的严格相符来判定单据表面相符没有予以支持。
本案简评来自：黄亚英 ，李薇薇：《论信用证交易中严格相符的条件》
附录二：
本案是一个比较典型的由开证行授权方能付款的案件。基本案情：1996年7月3日，中国银行南京分行受理了某公司提交的一笔信用证项下单据，开证行为沙特阿拉伯某银行。据受益人介绍，此证系由上海某外资银行通知，直至货物运出后才发现信用证中有这样的“软条款”：“Documents will be released free of payment .Payment to be effected to beneficiary upon receipt of our authenticated message authorizing you to release Payment”，即规定了单据将免费放给申请人，议付行在收到开证行授权后方可对受益人付款。经银行全面审核，发现信用证中还含有这样的索汇指示：“Pls draw our acc. with Citibank N.A.New York for the amount of negotiation after 7 business days from date of dispatch if document under telex advise to us indicating amount and value date Provide all terms and condition are complied with .”即有偿付行清算货款。根据这一规定，该行于7月3日在寄单的同时变相偿付行电索，定期息日为7月12日；7月12 日偿付行如期解汇。然而，该行于7月19日收到开证行拒付电，要求退回从偿付行所收款项，理由是信用证已经申明“将免费放单给申请人，待受到开证行授权后方可对受益人付款”，认为议付行应在收到其授权后才可向偿付行索汇，指责南京分行提前索汇的行为违反了信用证的规定。经过双方争议磋商，历经四个多月的较量最后才得以解决，为企业挽回了损失。
附录三：
本案基本案情：湖南省华隆进出口总公司（以下简称华隆公司）授权下属独立法人湖南省华隆进出口光峰公司（以下简称光峰公司）办理进出口结算和开立信用证业务。1998年12月11日，光峰公司以华隆公司的名义向中国农业银行湖南省分行（以下简称农行省分行）申请开立信用证。1999年1月15日，农行省分行开出了一份不可撤销信用证，其申请人为华隆公司，受益人为潮连物资（香港）有限公司（以下简称潮连公司），通知行为香港南洋商业银行，金额为302280美元。该信用证单据条款第2条约定“由申请人发出的货物收据上申请人的签字必须与开证银行持有的签字式样相符”。华隆公司预留在农行省分行的信用证项下货物收据签字样本为：在同一张样本上盖有两个华隆公司公章，其中一个章附有“武斌”的签名，另一个章附有“易峰”的签字。1999年1月31日，华隆公司证实收到信用证项下货物并由光峰公司的易峰在货物收据上签名。潮连公司将信用证项下的单据交给农行省分行，请求付款。农行省分行审单后，发现潮连公司提交的货物收据只有华隆公司公章和易峰一人签字，遂于1999年2月26日以“货物收据上之签署有异于开证银行所持之签署式样”予以拒付，并通知了光峰公司。受益人潮连公司认为单证相符，开证行不当拒付，遂向湖南省高级人民法院起诉开证行农行省分行，要求其兑付信用证。
一审法院湖南省高级人民法院经审理认为：农行省分行开出的信用证，被潮连公司接受后，即发生法律效力，对信用证各方当事人均有约束力。潮连公司提交的单据存在着货物收据上的签字与开证银行持有式样不同的不符点，违背了单单相符、单证相符的原则，根据《跟单信用证统一惯例》（UCP500）的规定，农行省分行予以拒付是正当的。
二审（参见本文典型案例附录四）
附录四：
针对该案最高人民法院的判决书如下：
潮连公司不服上述判决，向本院上诉称：一、在签字样本通知书上两个授权章与其上之各自署名实际是两个独立签名样本，只要货物收据上盖有一个与样本通知书上相同的授权签字章，同时在授权签名处有一个受授权人签名，则应认定其与开证行持有的签名样本一致。受益人提交的180ILC980248号信用证项下的货物收据上，盖有一个与样本通知书上相同的授权签字章，同时在该章的授权签名处，有被独立授权人之一的“易峰”之署名。应认定其与开证行持有的签名样本是完全一致的。二、180ILC980248号信用证之单据条款原文中两个关键单词“signature”（签字）和“specimen”（样本）均为可数名词，原文中均使用了单数，因此，在实物收据上之签名，只须与其中的一个签名样本相符，即符合该条款的要求。三、光峰公司不是本案当事人，而是案外人。原审法院将其按当事人对待是错误的。请求撤销一审对180ILC980248号信用证作出的拒付判决，改判由农行省分行向潮连公司支付180ILC980248号信用证项下的汇票金额33.1956万美元及从1999年5月16日起以香港银行同期贷款利率计付的利息。由农行省分行支付本案一、二审诉讼费用。
农行省分行答辩称：一、农行省分行根据《跟单信用证统一惯例》的规定，在开证申请人不同意接受不符点的情况下，拒绝承兑付款是正确的。潮连公司只能要求购销合同的对方当事人支付货款。二、开证申请人在农行省分行留存的签字样本上有“易峰”和“武斌”两人的签名，两个人的签名是一个不可分割的整体，潮连公司提供的货物收据上的签名仅有易峰一人，属不符点。华隆公司证实农行省分行发现了不符点后，及时通知了开证申请人，农行省分行对此无过错。三、其英文文本中因“applicant”（申请人）是单数，因此无论从语法上还是词义上，都不需要在signature和specimen后加“S”,潮连公司对此是断章取义。请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：中国农业银行湖南省分行接受湖南华隆进出口公司的委托，开出了受益人为潮连物资（香港）有限公司的信用证，潮连物资（香港）有限公司接受了信用证，上述行为是各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效，因此而产生的法律文件，对各方当事人均具有约束力。该信用证单据条款中约定有“由申请人发出之货物收据申请人之签字必须与开证银行持有之签字式样相符”等内容，开证申请人留存给开证行中国农业银行湖南省分行的货物收据签字样本通知书上盖有两个湖南华隆进出口公司公章，在每个公章的授权签名处分别签有“易峰”和“武斌”的签名。潮连物资（香港）有限公司作为信用证受益人提供给开证行中国农业银行湖南省分行的货物收据上的仅盖有一个湖南华隆进出口公司公章并仅有“易峰”一人的签名。该单据在表面上与开证申请人的申请和银行留存的样本明显不符。根据信用证交易的特点及《跟单信用证统一惯例》的规定，银行只要发现单据表面上不符，则可以拒绝接受。中国农业银行湖南省分行审单发现不符点后，在通知了开证申请人，开证申请人拒绝接受不符点的情况下，拒绝承兑付款，符合《跟单信用证统一惯例》的有关规定，并无过错，不应承担责任，原审法院的判决是正确的。潮连物资（香港）有限公司所称留存在银行的签字样本通知书上两个授权章与其上之各自署名是两个独立的签名样本，其提交了其中一个与样本通知书上相同的授权签字章和授权人之签名，即应认定与开证行持有的签字样本一致的上诉理由于法无据，本院不予支持，应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费35010元人民币由潮连物资（香港）有限公司承担。
本判决为终审判决。
附录五：
本案是一个里程碑意义的案例，其基本案情是：1941年1月7日，原告（Sztejn,）（以下称“斯特金”）及其合伙人（Transea Trader,Ltd）（以下称“越海）签订合同，像被告购买一批猪鬃。被告是一家营业地位于印度的有限责任公司。此后，原告与被告之一Henry Banking Corporation (下称施罗德银行)签订合同，由施罗德银行向越海开除不可撤销可信用证。该信用证规定，越海在交运了合同规定的猪鬃后，取得以施罗德银行为收货人的提单，施罗德银行凭提单、发票及由越海开出的汇票付款。
信用证有一家位于印度的中介行通知越海。越海将50箱货物装上船，并向船运公司购买了提单和发票，这些单据表明越海所交的货物与信用证的要求相符。但是，实际上，这50 箱装的全是一些不值钱的东西和垃圾。在交付货物后，越海按照信用证开具一张汇票，以渣打银行为收款人，将此汇票连同伪造的单据递交在印度的渣打银行，为越海托收该笔款项。渣打银行将汇票和单据一起提交给施罗德银行要求付款。原告由此请求法院宣告该信用证及其单据无效，并要求法院签发禁令，禁止施罗德银行就该汇票付款。
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致 谢
本篇文章是我有感而发，激发我选择这个题目进行研究的原因是我发现学者们对信用证软条款问题的认识上存在严重冲突，在软条款的定义、定性、效力以及救济方法上存在很大争议，在有些问题上甚至有激烈的争论。当我把开题报告呈交给我的导师赵威教授的时候，它也十分支持我对此问题进行深入地研究和探讨。然而，由于学术界对此问题的研究争论的多，形成统一意见的少，相互援引的多，新颖的资料少，再加上本人的才疏学浅，在研究的过程中，对软条款的定性和救济等问题的研究上，一度陷入迷茫和困境之中。为了搞清楚这些问题，我与同学进行过激烈的讨论，还就相关问题请教了国际商会中国国家委员会信用证专家小组的成员以及香港著名学者杨良宜先生。我特别应该感谢的是我的导师赵威教授，他在百忙之中对我的文章从多方面进行多次修改，并且十分细致和耐心，就连一个个标点符号也不会放过！经过努力，我的文章终于出炉了！但我知道在我的这篇文章的字里行间都凝聚着以上各位学者、老师的时间和精力，隐含着他们的治学态度和友爱精神，在此，我谨对帮助过的同学，解答过我问题的专家和香港学者杨良宜先生，谆谆教导我的导师赵威教授，
评论
[1] R.D.Harbottle(Mercantile)Ltd.V.National Westiminster Bank[1978]Q.B.146per Kerr J.;Intraco Ltd.V.Notis Shipping Corp.(The Bhoja Trader)[1981]2Lloyd’s Rep. 256at 257per Donaldson J.；Power Curber International Ltd. V. National Bank of Kuwait S.A.K.[1981]2 Lloyd’s Rep. 394 at 400.
[2]参见李炜：《谨防软条款信用证的欺诈》，载于《世界机电经贸信息》，1996年第15/16期，第73页。
[3]参见《谨防买家利用信用证软条款诈骗》， <A href="http://www.jctrans.com/zt/list.asp?topicid=1948">http://www.jctrans.com/zt/list.asp?topicid=1948</A>，2005年1月26 日下载；喻术红：《论信用证中的“软条款”》，载于《法学评论》 (双月刊) 1997年第1期；贺丽萍：《信用证项下的软条款陷阱案例实解》，载于《国际商务研究》1998年增刊。很多研究者持这种观点。
[4]参见徐冬根：《信用证软条款问题研究》，载于《政治与法律》200 4年第1期。
[5]参见本文内容摘要脚注（2）。
[6]参见徐冬根：《信用证软条款问题研究》，载于《政治与法律》，200 4年第1期，第65页。
[7]参见李炜：《软条款信用证浅析》，载于《国际商报》，1998年10月10日版。
[8]参见徐冬根：《信用证软条款问题研究》，载于《政治与法律》，200 4年第1期，第67页。
[9] Avery Wiener Katz : SYMPOSIUM EMPIRICAL RESEARCH IN COMMERCIAL TRANSACTIONS: II. TRANSACTIONAL DESIGN INFORMALITY AS A BILATERAL ASSURANCE MECHANISM: COMMENTS ON RONALD MANN’S ’THE ROLE OF LETTERS OF CREDIT IN PAYMENT TRANSACTIONS,（2000）98 Mich. L. Rev.P 2554.
[10]参见赵丽梅主编：《信用证操作大全》，中国经济出版社2002年版，第241页。
[11]参见屈海群，李红英：《透析信用证软条款 》，载于《桂林航天工业高等专科学校学报》，2003年第3期，第38页。
[12]参见周灏：《跟单信用证欺诈防范中的两难选择——就进口商品质量的控制谈“受益人欺诈”与“软条款欺诈”》，载于《经济师》，2003年第5期，第46页。
[13]参见杨树明，邓瑞平主编：《国际贸易法学》，法律出版社，2003年版，第205页。
[14]参见叶祝华：《浅谈“软条款”信用证的特点及其防范》，载于《广东金融》，1996年第3期，第29页。
[15]参见蒋万来：《论信用证“软条款”的法律性质及对策》，载于《当代法学》，2001年第3期，第26页。
[16]参见蒋万来：《论信用证“软条款”的法律性质及对策》，载于《当代法学》，2001年第3期，第28页。
[17]Gerald T. McLaughlin ：REMEMBERING THE BAY OF PIGS: USING LETTERS OF CREDIT TO FACILITATE THE RESOLUTION OF INTERNATIONAL DISPUTES，（2004）32 Ga. J. Int’l & Comp. L.，p743。此文认为，信用证的运用有效地克服了在国际贸易中的弊端，分配了风险：卖方承担托运货物以后买方不付款或者买方破产风险（原文用词为the so-called insolvency risk：bears the risk that buyer will not be able to pay for the goods when they arrive at their destination point ）和买方到货后欺诈并要求降价的欺诈险 （原文为用the so-called dishonesty risk，即the buyer may act fraudulently and demand a reduction in the price of the goods）。风险从卖方转移到开证行。
[18] Gerald T. McLaughlin ,REMEMBERING THE BAY OF PIGS: USING LETTERS OF CREDIT TO FACILITATE THE RESOLUTION OF INTERNATIONAL DISPUTES，（2004）32 Ga. J. Int’l & Comp. L.，p753。此文从 U.C.C. S 5-108(a) (2003). Cf. U.C.P. art. 13(a) (1993)等法律文件中得出此结论。
[19]Gerald T. McLaughlin ,REMEMBERING THE BAY OF PIGS: USING LETTERS OF CREDIT TO FACILITATE THE RESOLUTION OF INTERNATIONAL DISPUTES，（2004）32 Ga. J. Int’l & Comp. L.，p753。 此文认为，把名字“Mary Smith”错写作“Mary Smithh”,并不违反“严格相符”标准，而把名字“Mary Smythe”写成“ Mary Smit”就是违反严格相符的规则。
[20]Gutteridge and Megrah，THE LAW OF BANKER’S COMMERCIAL CREDIT(7th ed．，1984)，P120．
[21]Kozolckyk，THE EMERGING LAW OF STANDBY LETTER OF CREDIT AND BANK GUARANTEES，(1982) 24 Ariz．L．Rev．P.319。
[22]参见李炜：《谨防软条款信用证的欺诈》，载于《世界机电经贸信息》，1996年第15/16期，第73页。
[23]参见李秋娟：《典型的信用证软条款形式及危害分析》，载于《经济师》，2003年第10期，第48页。
[24]参见李炜：《谨防软条款信用证的欺诈》，载于《世界机电经贸信息》，1996年第15/16期，第73页。
[25]参见方双复：《论信用证软条款的法律性质与司法救济》，载于《人民司法》，2003年第5期，第30页。
[26]参见张昕：《信用证软条款的识别与防范》，载于《对外经贸实务》，1995年11期，第23页 。
[27]参见周灏：《跟单信用证欺诈防范中的两难选择:一就进口商品质量的控制谈“受益人欺诈”与“软条款欺诈”》，载于《经济师》，2003年第5期，第47页。
[28]参见徐冬根：《信用证软条款问题研究》，载于《政治与法律》，200 4年第1期，第65页。
[29]参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年版，第210页。
[30]参见杨建红：《为“软条款”澄清“罪”》，载于《西南民族学院学报》，2002年，第12期，第190页。
[31]参见金赛波：《关于信用证法律性质的初步比较》，<A href="http://xtrade.126.com">http://xtrade.126.com</A> 2005 年4月5号下载。
[32]参见陈琳：《常见信用证软条款的识别与防范》，载于《广东财经职业学院学报》，2002年，第3期 第53页。
[33]参见郭崇婧：《防范形形色色的信用证软条款》，载于《黑龙江对外经贸》，2004年 2期，第24页。
[34]参见李茜：《也谈“软条款”信用证》，载于《湖南税务高等专科学校学报》，2003年第1期，第25页。
[35]参见刘鹏：《如何识别信用证中的“商检软条款”》，载于《对外经贸实务》，2001年，第11期，第21页。
[36]参见喻术红：《论信用证中的“软条款”》，载于《法学评论》 (双月刊)，1997年第1期，第55页。
[37]参见朱敏：《不同类型信用证软条款的识别及应对》，载于《国际经贸探索》，2004年第1期，第65页。
[38]徐参见冬根：《信用证软条款问题研究》，载于《政治与法律》，200 4年第1期，第64页。
[39]参见屈海群，李红英：《透析信用证软条款》，载于《桂林航天工业高等专科学校学报》，2003年第3期，第39页。
[40]参见陈琳：《常见信用证软条款的识别与防范》，载于《广东财经职业学院学报》，2002年第3期，第53页。
[41]参见张昕：《信用证软条款的识别与防范》，载于《对外经贸实务》，1995年11月，第23页。
[42]参见江维：《谨防信用证中的软条款》，载于《当代经济》，2002年第8期，第18页。
[43]参见刘鹏：《如何识别信用证中的“商检软条款”》，载于《对外经贸实务》，2001年第11期，第21页。
[44]同上注。
[45]参见马莉：《信用证软条款风险及其防范》，载于《新疆金融》，2003年第7期，第16页。
[46]参见陈琳：《常见信用证软条款的识别与防范》，载于《广东财经职业学院学报》，2002年第3期 ，第53页。
[47]参见屈海群，李红英：《透析信用证软条款》，载于《桂林航天工业高等专科学校学报》，2003年第3期，第41页。
[48]参见郭崇婧：《防范形形色色的信用证软条款》，载于《黑龙江对外经贸》，2004年2期，第25页。
[49]参见蒋万来：《论信用证“软条款”的法律性质及对策》，载于《当代法学》，2001年第3期，第28页。
[50]参见吕红军主编：《国际货物贸易实务》，中国对外经济贸易出版社，2002年版，第213页。
[51]参见李秋娟：《典型的信用证软条款形式及危害分析》，载于《经济师》，2003年第10期，第49页。
[52]参见陈琳：《常见信用证软条款的识别与防范》，载于《广东财经职业学院学报》，2002第3期，第54页。
[53]参见范剑虹编著：《国际金融法导读》，浙江大学出版社，2000年版，第480页。
[54]参见方双复：《论信用证软条款的法律性质与司法救济》，载于《人民司法》，2003年第5期，第30页。
[55]参见金赛波：《美国法上信用证欺诈与禁令》，载于沈四宝主编：《国际商法论丛》（第1卷），法律出版社，1999年版，第399页。
[56]参见钟建华著：《国际货物买卖合同中的法律问题》，人民法院出版社，1995年版，第384页。
[57]参见杨建红：《为“软条款”澄清“罪”名》，载于《西南民族学院学报•哲学社会科学版》，第12期，第191页。
[58]同上注。
[59]参见邓又天主编：《中华人民共和国刑法释义和司法适用》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第491页。
评论
[60]参见李炜：《软条款信用证浅析》，载于《国际商报》，1998年10月10日版。
[61]参见徐冬根：《信用证软条款问题研究》，载于《政治与法律》，200 4年第1期，第66页。
[62]参见金赛波著：《外国信用证法律和重要案例点评》，对外经济贸易大学出版社，2002年版，第100页。
[63]参见方双复：《论信用证软条款的法律性质与司法救济》，载于《人民司法》，2003年第5期，第29页。
[64]参见本文典型案例附录（四）。
[65]参见方双复：《论信用证软条款的法律性质与司法救济》，载于《人民司法》，2003年第5期，第29页。
[66]Jean Stoufflet， 10TH BIENNIAL CONFERENCE OF THE INTERNATIONAL ACADEMY OF COMMERICAL AND CONSUIMER LAW: INTERNATIONAL BANKING DEVELOPMENTS: FRAUD IN DOCUMENTARY CREDIT, LETTER OF CREDIT AND DEMAND GUARANTY，（2001）106 Dick. L. Rev.，P21.
[67]该定义是：有意地曲解真相以便诱使其他人依赖该曲解从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权利。通过语言或行为，通过说谎或错误引导，或隐瞒应该披露的事实，虚假的陈述事实，使别人据此行动从而造成法律上的损失。参见《布莱克法律词典》，1979年第五版，第594页。
[68] www.chinalawedu.com/news/2004_4%5C10%5C16580 49016. htm《信用证欺诈例外原则及其适用》，2005年4月10号下载。
[69]参见李冰：《信用证诈骗问题及防范》，载于《河北广播电视大学学报》，2002年第4期，第44页。
[70]参见金赛波：《美国法上信用证欺诈与禁令》，载于沈四宝主编：《国际商法论丛》（第1卷），法律出版社，1999年版，第374页。
[71]参见方双复：《论信用证软条款的法律性质与司法救济》， 载于《人民司法》，2003第5期，第30页。
[72]参见王佩：《著名信用证案例两则评述》，载于沈四宝主编：《国际商法论丛》（第3卷），法律出版社，2000年版，第268页。
[73]参见本文典型案例附录（五）。
[74]Ross P. Buckley & Xiang Gao ，THE DEVELOPMENT OF THE FRAUD RULE IN LETTER OF CREDIT LAW: THE JOURNEY SO FAR AND THE ROAD AHEAD, （2002） 23 U. Pa. J. Int’l Econ. L., P666.
[75]参见方双复：《论信用证软条款的法律性质与司法救济》，载于《人民司法》，2003年第5期，第31页。
[76]参见杨良宜，杨大明著：《禁令》，中国政法大学出版社，2000版，第204页。
[77]参见黄文涛：《英国发上跟单信用证及见索即付保函制度下欺诈问题之研究》，载于沈四宝主编：《国际商法论丛》，（第1卷），法律出版社，1999年版，第348-349页。
[78]参见金赛波：《美国法上信用证欺诈与禁令》，载于沈四宝主编：《国际商法论丛》（第1卷），法律出版社，1999年版，第400页。
[79]参见杨良宜，杨大明著：《禁令》，中国政法大学出版社，2000版，第202页。
[80]参见杨良宜，杨大明著：《禁令》，中国政法大学出版社，2000版，第205-211页。
[81]参见杨良宜著：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社，1998版，第339页。
[82]参见杨良宜著：《国际商务游戏规则——英国合约法》，中国政法大学出版社，1998版，第583页。
[83]See Harnett V. Yielding (1968) A.Ｃ.58 ;The “Stena Nautica”(1982)2Lloyd’s Rep.336.p347。
[84]参见杨良宜，杨大明著：《禁令》，中国政法大学出版社，2000版，第45-72页。
[85]参见杨良宜，杨大明著：《禁令》，中国政法大学出版社，2000版，第74页。
[86] See State Trading Corp. of India V. E.D.&F.Man Ltd [1981]Com.LR.235CA.
[87]参见金赛波：《美国法上信用证欺诈与禁令》，载于沈四宝主编：《国际商法论丛》（第1卷），法律出版社，1999年版，第398页。
[88]参见金赛波：《美国法上信用证欺诈与禁令》，载于沈四宝主编：《国际商法论丛》（第1卷），法律出版社，1999年版，第399页。
[89] Gao Xiang, Ross P. Buckley， A COMPARATIVE ANALYSIS OF THE STANDARD OF FRAUD REQUIRED UNDER THE FRAUD RULE IN LETTER OF CREDIT LAW，（2003）13 Duke J. Comp. & Int’l L.，P 293.
[90]同上注。
[91]参见金赛波，《美国法上信用证欺诈与禁令》，载于沈四宝主编：《国际商法论丛》（第1卷），法律出版社，1999年版，第417页。
[92] Gao Xiang, Ross P. Buckley， A COMPARATIVE ANALYSIS OF THE STANDARD OF FRAUD REQUIRED UNDER THE FRAUD RULE IN LETTER OF CREDIT LAW，（2003）13 Duke J. Comp. & Int’l L.，P P293-336.此文对几个代表性的国家对欺诈标准进行了全面的研究，其中探讨了美国的“异常欺诈”（Egregious Fraud），故意欺诈（Intentional Fraud），法定信用证欺诈（ statutory letter of credit exception，此文认为Emery-Waterhouse Co. v. Rhode Island Hospital Trust National Bank是运用此标准而判决的），灵活标准（Flexible Standard），推定欺诈（Constructive Fraud），以及U.C.C.第五条确立的实质性欺诈（ material fraud）；英国的从传统的要求高标准的举证责任：清楚的，明显的，确定的”到Lord Diplock的实质性的虚假陈述；澳大利亚的故意的（intentional fraud）和严重丧失公平的标准 （gross equitable）。最后在对比的基础上提出标准即：实质性欺诈标准。本文也认为比较合理。
[93]参见王佩：《著名信用证案例两则评述》，载于沈四宝主编：《国际商法论丛》（第3卷），法律出版社，2001年版，第273页。
[94]Indira Carr,PRINCIPLES OF INTERNATIONAL TRADE LAW,CAVENDISH PUBLISHING LTD,（2th,ed 1999）,P297. （原文是：‘…THE STRICT APPROACH IS TO PRESERVE THE ‘BANK’S GREATEST ASSET …NAMELY ,ITS REPUTATION FOR FINANCIAL AND CONTRACTUAL PROBITY …[AND]…THE VALUE OF ALL IRREVOCABLE LETTERS…’）
[95]参见吕红军主编：《国际货物贸易实务》，中国对外经济贸易出版社，2002年版，第213页。
[96]参见陈琳：《常见信用证软条款的识别与防范》，载于《广东财经职业学院学报》，2002第3期，第54页
[97]参见徐冬根：《信用证软条款问题研究》，载于《政治与法律》200 4年第1期，第69页。
[98]美国法院1941年在Sitein V. J.henry Schroder Banking Company案中第一次确立了信用证交易的欺诈例外理论，确立了开证行拒付原则。1983年英国United City Merchants V. City Bank of Canada案中，这一原则得到进一步完善。
[99]法院颁布拒付禁令的条件限制有实质要件（即有信用证欺诈行为存在和有颁布禁令的必要性。）和程序要件（即银行和法院不得主动启用“欺诈例外”；禁令应在开证行实际支付或承兑之前发出；其他救济方式的不充分）。
[100]参见徐冬根：《信用证软条款问题研究》，载于《政治与法律》200 4年第1期，第68页。
[101]同上注。
[102]Richard F. Dole, Jr.，WARRANTIES BY BENEFICIARIES OF LETTERS OF CREDIT UNDER REVISED ARTICLE 5 OF THE UCC: THE TRUTH AND NOTHING BUT THE TRUTH，（2002）39 Hous. L. Rev.,P 375.
[103]参见钱荣堃主编：《国际金融》，四川人民出版社，2000年版，第175页。
[104]参见周灏：《跟单信用证欺诈防范中的两难选择:——就进口商品质量的控制谈“受益人欺诈”与“软条款欺诈”》，载于《经济师》，2003年第5期，第48页。
评论
好好的读一读，非常有收获啊。真是集软条款各种知识于大成啊。不过话又说回来，软条款如果从根本上杜绝的话，业务也就没有办法做了，关键还是业务员多年形成的经验和感觉，自己的敏感和业务的熟练，还有就是对客户信用风险的控制和了解，对客户公司情况的随时掌握。反正不容易啊。
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好帖子学习一下 信用证条款下面真是风险太多啊
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马克一下。
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好多 眼睛都看花了。
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好好的读一读，非常有收获啊。真是集软条款各种知识于大成啊。不过话又说回来，软条款如果从根本上杜绝的话，业务也就没有办法做了，关键还是业务员多年形成的经验和感觉，自己的敏感和业务的熟练，还有就是对客户信用风险的控制和了解，对客户公司情况的随时掌握。反正不容易啊。
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